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***与***建设工程施工合同纠纷案 公报案例

【全文】【法宝引证码】CLI.C.8875157

***与***建设工程施工合同纠纷案


中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2016)最高法民终484号


[裁判摘要]
  一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言,除当事人有明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。
  二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,可能构成债的更改,即成立新债务,同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿,即成立新债务,与旧债务并存。基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般应为新债清偿。
  三、在新债清偿情形下,旧债务于新债务履行之前不消灭,旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后,因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭。
  四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时,确定债权是否得以实现,应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的,债权人有权请求债务人履行旧债务,且该请求权的行使,并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。


  上诉人(原审被告、反诉原告):***,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达南路诚华集团四楼。
  法定代表人:陈英,该公司董事长。
  委托诉讼代理人:杨晓敏,内蒙古慧灵律师事务所律师。
  委托诉讼代理人:苏晓伟,内蒙古慧灵律师事务所实习律师。
  被上诉人(原审原告、反诉被告):***,住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
  法定代表人:张晓华,该公司董事长。
  委托诉讼代理人:严锦华,该公司经营部副经理。
  委托诉讼代理人:李永,北京盈渊律师事务所律师。
  上诉人***(以下简称兴华公司)因与被上诉人***(以下简称通州建总)建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第38号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。兴华公司的法定代表人陈英及委托诉讼代理人杨晓敏、苏晓伟,通州建总的委托诉讼代理人严锦华、李永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  兴华公司上诉请求:1、依法撤销一审判决第一项;2、依法改判兴华公司支付通州建总工程款为13022759元,并且兴华公司不向通州建总支付判决前的利息(二审庭审中,兴华公司明确为,兴华公司不向通州建总支付一审判决作出之前的利息,即应自2015年12月18日起给付利息);3、一、二审本诉的诉讼费用由通州建总承担。事实和理由:一、一审判决对兴华公司已支付工程款金额的认定遗漏证据。兴华公司在一审开庭时提交了《房屋抵顶工程款协议书》一份,该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶通州建总工程款1095万元。因在本案一审起诉前,兴华公司与通州建总协商将A座9层变更为10层,通州建总不同意,此后兴华公司不再变更楼层并告知了通州建总。对该《房屋抵顶工程款协议书》,双方既未解除,也未被法院确认无效或撤销,故对双方均有约束力,该房屋已经属于通州建总。因此,该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。一审法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈,不将1095万元认定为已付工程款,属于遗漏证据。二、一审判决认定兴华公司自2011年2月20日起支付所欠工程款利息,事实不清,且适用法律错误。第一,双方签订的《建设工程施工合同》对给付工程进度款之后的工程款有明确约定。在本案起诉前,兴华公司已经超付了工程进度款。按照合同约定,剩余工程款的数额需要经过审计才能确定,审计后的30日后才应当给付。但通州建总不同意审计,坚持要求按照其单方制作的《结算书》给付剩余工程款,并拒绝交付工程竣工验收资料,双方对此发生僵持,直至在本案一审中才由法院委托审计,此时才符合合同约定的剩余工程款确定和给付条件。此外,由于是在诉讼中进行的审计,剩余工程款的数额由法院确认,所以剩余工程款的给付时间应当在一审判决后才开始计算。第二,在双方对剩余工程款如何计算、如何给付约定非常明确的情况下,一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,明显与事实不符。涉案工程没有交付过,只是兴华公司为了减少下游合同违约损失而不得已逐步入住,双方从来没有签订过工程交付文件,不可能存在”交付之日”。第三,一审法院认定2010年底为工程交付日,但空调机组供电安装工程、机房更改工程、弱电安装工程、A区一层新增钢结构工程等工程,均是在2011年5月或2012年1月才陆续开始施工,部分工程至今尚未竣工。


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