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麦考密克法律论证理论视角下的辩护权
【作者】 陈肇新【写作年份】 2017
【文献分类】 刑事诉讼法
【关键词】 辩护权;法律实证主义;法律论证;审判为中心
【全文】法宝引证码CLI.A.0101187    
麦考密克法律论证理论视角下的辩护权

陈肇新


【摘要】根据麦考密克法律论证理论,辩护人在法庭上陈述和建构案件事实能够为法官提供备选的演绎规则,从而推进司法裁判程序。该辩护行为及其事实性权威证成了辩护权,并形式化为法律条文,开示辩护权背后的社会压力。以此讨论辩护权的中国样态,关注法律条文之间的内在张力,描述辩护权救济渠道不畅、审辩冲突加剧等情形,揭示辩护权在事实与规范之间的冲突。借助外部性反思视角,评析我国刑事诉讼格局对辩护权运行的影响,最终明确辩护权的有效落实仰赖以审判为中心、控辩地位平等、充分尊重权利的法律论辩。
【关键词】辩护权;法律实证主义;法律论证;审判为中心

  
  法律实证主义如何通过法律的概念分析和法律论证说明社会中人权的基本立场?法律概念凝聚着社会秩序的事实行动和社会价值取向,进而营造特有的社会秩序;在法律概念规范分析上展开的法律论证,能在具体的社会环境与现实语境下呈现出社会的基本立场,揭示人类尊严与良善生活方式的理念,表征着社会的理想秩序,从而寻找和评价在任何正常场合下都不可剥夺和不受限制的基本权利。此时,法律论证就能够确认人权及其背后所体现的社会正义。因此,从研究进路上看,法律实证主义之下分析权利概念及揭示其背后社会立场的方法是:先以法律概念分析获取法律论证的规范含义,再通过法律论证明确社会事实行为及其规范权威来源,从而发现形成规则的基本立场,并以此检视法律运行过程中的内在张力。以此研究辩护权的中国样态,是对中国的刑事诉讼乃至法治问题的一项新的尝试。
  一、法律论证视野中的“辩护”概念
  法律论证中的“辩护”行为呈现出何种姿态?对于这一问题,我们必须从法律论证的基本进路入手。
  法律论证是法律规则的演绎适用过程,是立足于前理解的法律解释者和法律文本之间形成的共识性诠释,[1]

法宝

  并依靠修辞,在诠释中揭示论证隐含的制度价值。[2]此时,通过对案件事实的分析认定,法律论辩能够明确案件的法律关系即法律分类问题,并因此获取唯一的裁判依据,从而得出判决结论。然而,在数量众多的“疑难案件”中,权利命题在事实认定和法律适用上均有着不同的适用空间。那么,“辩护”是如何与法律论证中的诸多面向发生联系?
  法律论证首先需要直面的是法律分类问题。这一问题的解决方法是通过多方的交互论辩获取法律推理的大前提,以解决纯属逻辑上的分歧即思辨性分歧。为什么是一种思辨性分歧?这是因为在法律分类问题即具体法律关系的判断上不存在实践性分歧,即不涉及具体行动方案及其可能影响的分歧。正如“某甲犯抢劫罪抑或抢夺罪”的命题可以通过事实认定确定裁判的演绎前提,但在刑事责任判断上就可能出现具体行动方案上的分歧,这需要依靠法官的自由裁量,而这些裁量结果往往缺乏形式上的充足理由,此时实践理性可能需要依赖于事实性的社会惯习、裁判惯例[3]甚至是“权威”才能得以证成。因此,当法官面对实践性分歧且必须给出论证结论时,必须要明确说明为什么偏爱这样一种行动方案,[4]否则法律论证就是失败的。如果不能明确说理,那等于没有说理,也不会取得社会的实效性。[5]那么,此处的偏爱理由是什么?这涉及刑法的目的取向和后果主义取向的问题。就当前刑法学界主流观点而言,思辨性分歧面临的是判断法益侵害的有无,而实践性分歧所面临的是判断法益侵害的具体程度。[6]而如何判断法益侵害的具体程度?这就必须关注法律上类型化要素诸如主观恶性、前科、犯罪手段和目的、被害人意见等,以及特定语境下的刑事政策,甚至是社会舆论、民众期待等因素。然而,上述许多要素都可被归入“空缺结构”的范畴,需要依靠法官的自由裁量。此时法官就必须说明裁量所依据的目的和后果取向。这是法官的职责,这种职责的履行必须基于自身认真查明案件事实以及控辩双方充分的论辩基础之上。
  在这里,思辨性分歧下的目的取向和后果主义论辩体现了辩护在法律论证中的作用。通过论辩,辩护人在法庭面前陈述和建构案件事实,督促法官不偏不倚地按照证据规则进行证据审查和认定事实。而当法律大前提的认定发生分歧时,辩护人阐述自身对法律关系的判断,同时给出实践性分歧的可能行动方案(给出具体的法律责任有无和责任大小的意见),该辩护行为能够为法官在裁判中获得二次证明的机会,[7]从而为法官提供备选的裁判规则,使法官结合具体的目的、后果取向对案件进行裁判,使辩护人以最为有效的方式扞卫委托人的利益。此时,辩护行为在刑事诉讼程序中事实地存在着,并为法律论证提供重要依据,因此获得了规范的权威,成为统一事实与规范的“制度事实”。
  二、分析法学视角下作为制度事实的辩护与辩护权
  辩护行为何以可能成为制度事实?我们不妨从现行法律文本出发,讨论作为制度的辩护。《宪法》125条规定,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护”。很多学者据此认为“辩护权”直接成为宪法权利,[8]同时,传统观点认为,辩护并非在公民基本权利章节,而是在法院职权章节,因而辩护


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