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青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任
【作者】 于志刚【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法分则【关键词】 青年;刑法学者;网络犯罪
【全文】法宝引证码CLI.A.0102213    
青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任


——20年来网络犯罪理论研究反思

于志刚


【关键词】青年;刑法学者;网络犯罪

  
  一、我国刑事立法和司法的更新与突破
  时代转型期对于成文刑法典而言无疑是“最坏的时代”,法律滞后的固有缺陷被急剧放大。全新的网络危害行为的涌现和传统犯罪的网络异化,让刑事立法和司法不得不频繁做出“灭火式”的回应。
  (一)刑事立法的更新:以网络危害行为入罪化为主导
  我国信息时代的刑事立法更新,从1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)颁布时就已经开始。1997年《刑法》增设非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,就当时而言,应当说是一种超前性和预测性的立法。在1997年《刑法》颁布之前,虽然实践中亦出现过部分破坏计算机信息系统的行为,但是并非大面积出现的典型危害行为,在缺乏足够实践需求和理论积淀的情况下,立法机关参照外国刑事立法的最新趋势增设了两个罪名,无意中将原属于工业时代的中国刑法拉上了信息时代的“快车”,中国刑法自此开始走上转型之路。
  由于缺乏足够的实践和理论经验,因此非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的立法是较为审慎的。虽然初步实现了计算机信息系统的刑法卧槽不见了保护,但是立法设定的保护范围比较狭窄。前者仅针对特定领域的计算机信息系统,后者则针对严重破坏计算机信息系统的行为,罪名体系明显过于疏漏,难以满足司法实践的需求。因此,通过2009年颁布的《中华人民共和国刑法修正案(七)》[以下简称《刑法修正案(七)》],刑事立法实现了第二轮信息时代更新:一方面,扩展了计算机信息系统的范围。例如,增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,实现了对于普通信息系统的保护;同时,增设提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,实现了对于危害计算机系统帮助行为的独立性评价。另一方面,刑法关注的焦点开始从计算机信息系统向给予“数据”价值赋予和法律定位后的“信息”转向,增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪,将“公民个人信息”纳入刑法保护的范围,使其成为与国家秘密、情报、军事秘密、商业秘密并列的“信息类”保护对象,历史意义重大。
  2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]是中国刑法的第3次刑事立法更新:一方面,通过将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪合并改造为侵犯公民个人信息罪,拓展了对个人信息的保护范围和刑法的打击半径;另一方面,拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的增设,表达了刑法对于网络空间秩序的关注,而3个罪名都具有明显的“兜底性罪名”色彩。“宜粗不宜细”的立法更新思路,显然是对既有罪名体系对网络危害行为评价不足的回应,希望通过开放性的罪状设置,使刑法能够在较长的时间 满足信息时代的刑法保护需求,让刑法不至于滞后于时代。
  (二)刑事司法突破:以司法能动性为特征
  面对压力,刑事司法也不得不改变其扮演的传统的“被动适用者”角色,在立法不完备或不明确的情形下,充分发挥司法能动性积极解释法律,通过6部重要司法解释在关键领域承担起司法责任。
  1.明确新生网络事物的性质。通过3部司法解释明确了网页链接、通讯群组和网络空间3种网络新生事物的刑法性质,解决了司法适用的困惑。关于网页链接,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》[以下简称《淫秽信息解释(一)》]对于网页链接的性质和内容作出了规定,将网络链接本身解释为等同于链接背后的信息;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》[以下简称《淫秽信息解释(二)》]对于网络通讯群组传播的性质进行了认定,即通讯群组的建设者和管理者在性质上等同于传播者;而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)则明确规定网络空间、网络秩序具有公共场所、公共秩序的属性。
  2。重构网络犯罪定量的标准。在5部司法解释中设定了特定网络犯罪的全新定量标准,对于惩处其他网络犯罪具有重要的参照意义。《淫秽信息解释(一)》对于网络违法信息传播犯罪的定量标准作了规定,这是司法上第一次针对于网络犯罪引入新定量模式,从此“点击数”“注册会员”成为新的刑法量化标准;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博意见》)规定了网络赌博犯罪数额的重复计算模式,并对传统空间赌博与网络空间赌博的定量标准作了区分;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《信息


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