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论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术
【作者】 曹志勋【写作年份】 2017
【文献分类】 司法
【关键词】 指导性案例;“参照”效力;裁判文书;裁判说理;裁判技术
【全文】法宝引证码CLI.A.099109    
论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术

曹志勋


【摘要】通常的在先裁判可能具有说服力和事实上的约束力,指导性案例具有的“参照”效力在性质上则属于独立的制度性效力,是我国在比较法基础上的制度创新。在未来适用指导性案例的裁判技术上,公布的裁判要点和裁判理由都可以产生“参照”效力,相关法条也不能限制该效力的发生。在与原始案例的关系上,原则上应以指导性案例的公布内容为准,但必要时也可考虑原始裁判。“参照”效力的内容是一项特别说理义务,根据具体情况可能表现为法律适用错误、事实认定错误以及司法行政意义上的不当。我国不必采取所谓背离报告制度。
【关键词】指导性案例;“参照”效力;裁判文书;裁判说理;裁判技术

  
  随着专门司法解释的出台、指导性案例的陆续发布以及理论和实务界讨论的不断深入,指导性案例制度已然成为我国法学研究的热点问题。在中共十八届四中全会进一步强调强化依法治国和2015年《民事诉讼法解释》(以下简称“《民诉法解释》”)出台的当下,这一有助于司法统一、公正裁判的重要配套制度必将得到更多的关注和重视。其中,引起较大争议的是对指导性案例对于类似案件“参照”效力[《关于案例指导工作的规定》(以下简称“《案例规定》”)第七条,《<关于案例指导工作的规定>实施细则》(以下简称“《实施细则》”)第九条]的理解。从更广的范围看,这里涉及的是所谓“在先裁判”,即单纯以时间为准,客观上在被讨论案件裁判前作出的生效裁判,也即圈定了法官在审判中可能考虑的裁判的最大边界,包括了“(真实)案例”、[1]判例[2]和指导性案例。本文将以截至2016年10月已经发布的民事领域指导性案例为样本(这也是最好的本土素材和实证资料),并结合通过其他途径公开的原始案例素材,推测最高人民法院目前可能的潜在思路。这种探讨需要在法理学讨论的基础上进一步细化,实质分析个案所涉及的民事实体法和程序法问题,一并推进对一般性及个案中的“参照”效力的理解。这也与本文理解的裁判技术有关,[3]即法院在作出裁判的过程中所运用的程式、理路、方法等司法技术,落脚点在于对个别指导性案例的深入理解和对未来个案审理的理论指导和实务指南,将法学理论争议转换为可操作的民事程序法规则。易言之,即法官在具体案件审判中如何适用指导性案例,界定具有指导性的内容及相应可能的辅助解释资料,并明确不适用指导性案例的法律后果。最后,由于我国指导性案例制度仍处于摸索和尝试的创新阶段,本文在缺乏本土经验的问题上将选取以德国为代表的大陆法系判例制度作为比较法上的参考。
  一、在先裁判的三类效力
  (一)普遍存在的说服力
  讨论指导性案例的“参照”效力,首先需要关注作为上位概念的“在先裁判”可能对后案审判发挥何种影响,在理论上体现为哪些效力。在先裁判在说理论证过程中所体现的说服力(内在指导力)是所有在先裁判都具有一定影响力的基础,只不过根据个案论证水平和正确程度区别很大。说服力的来源在于在先裁判内容所体现的理性与智慧,主审法官可以根据自己对法律观点的认同程度自由决定是否遵循。在这个意义上,在先裁判发挥的是与法学学说相同的作用。实际上,说服力是所有言论共有的作用,只不过因人、因言而已。指导性案例当然也具有这种说服力。但是从反面看,如最高人民法院强调的,《中华人民共和国最高人民法院公报》(以下简称“《公报》”)所载案例不具有指导性案例的效力。[4]部分由于上述原因,最高人民法院在2014年年底和2015年4月分别将7个清理汇编后的公法《公报》案例和8个私法《公报》案例作为第九和第十批指导性案例发布,在展示整合审判指导资源的方针的同时,也进一步突出了指导性案例制度的特殊地位。
  依照现有司法解释和司法实践,法官不太可能在裁判中直接引用一般的在先裁判(更遑论引用学说)。[5]无论法官的裁判是否在实质上符合其他裁判或学说,从表面上看,上述材料不会在裁判说理中发挥任何作用。转而关注诉讼法理的话,法官的裁判对象是诉讼标的,即当事人的权利主张或者诉的要求,裁判的事实基础是当事人提供的诉讼资料和法官在例外时自行收集的证据。除此之外,在大陆法系传统中,原则上只有法律规范才能约束法官的裁判行为。在先裁判显然不属于上述任何一种,自然在制度上无法对裁判施加直接影响。但是,任何学说和在先裁判都能够通过其自身的说服力,改变法官对法律问题的理解,进而影响裁判的过程和结果。易言之,在先裁判能够通过其内容影响法官的审判过程,却可以不在裁判说理中留下印迹。最后,从比较法上看,比如在德国,学说或不构成判例的在先裁判无论影响再大、支持者再多,除了其自身的说服力之外,在诉讼中没有任何作用。虽然学说可以结合最高法院判例构成法学通说,[6]并且对法官产生一定程度的约束力,但这实际上已是下文所述的基于审级的约束力。
  (二)基于审级的约束力
  第二种影响力是在先裁判基于审级的、事实上的约束力。[7]无论我们是否建构了独立的案例指导制度,只要有审级制度的存在,就一定存在在先裁判在事实上的约束力


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