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刑法谦抑性是如何被搁浅的?
【作者】 石聚航【写作年份】 2014
【文献分类】 刑法学【关键词】 刑法谦抑性;定罪模式;交互认同
【全文】法宝引证码CLI.A.082499    
刑法谦抑性是如何被搁浅的?

石聚航


【摘要】定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看,刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法,刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明,刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇:过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热;基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出;刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同,以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。
【关键词】刑法谦抑性;定罪模式;交互认同

   一、问题的提出与分析的理路


   在当代法治国家,刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是,如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中,而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之,任何制度的设计,都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是,凡是精心设想的理念演绎,多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之,当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实,但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释,并没有引起刑法学界的充分关注。


   本文旨在,在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下,关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析,并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法法宝的实体内容,刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题,刑法学界形成的共识是,我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式,我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中,罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外,在评价模式中,还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置,在很大程度上冲击着刑法的明确性——但在多数情况下,实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题,即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时,如何考量定罪模式的合理性,尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。对此,只能通过近距离地观察个罪定罪模式的嬗变路径,才可能得出尽管可能并不那么正确——但却更为真实——的结论。甚至可以由此窥探出当代中国刑法实践对某些情愫的过度依恋以及这些情愫对刑事法治所可能产生的冲击力。进一步地思考,刑法立法和司法应当如何恪守谦抑,以祛除人为的以及技术的讹误给刑法带来的阴霾。


   二、定罪实践搁浅刑法谦抑性的现实景象与过程叙事


   由于定罪模式及相关要素的遴选涉及到刑法圈的大小,关涉到刑法干预市民生活的广度和力度,牵动着整个刑法体系并且直接触及刑法谦抑性这一敏感神经,所以,定罪实践是观察刑法运作最明朗的窗口。但在我国,当下刑法立法和司法正在向人们发出一种危险的信号,即以构成要件为载体的定罪模式所固有的驯服国家刑权力的功能日渐式微,公民权利在刑法立法和司法的扩张中被不断克减。


   (一)刑法立法搁浅刑法谦抑性的类型


   近年来,刑法立法犯罪圈扩大的主要方式有两种:一是无视我国犯罪构成定量因素的总则性规定,增设一些无罪量的罪名;二是对原属行政不法的行为强行犯罪化。前者可归为罪量虚无型,后者可归为微罪扩张型。刑法谦抑性是如何被搁浅的?


   ——基于定罪实践的反思性观察法制与社会发展


   1.罪量虚无型:以醉驾入刑为例的分析光宗耀祖支撑着我去教室


   犯罪构成的历史演进,向人们展示了一幅如何驯服国家刑权力的制度性努力的图卷。因此,犯罪构成成为最大程度贯彻刑法明确性的注脚。与西方犯罪论体系相比,罪量因素在我国刑法立法的栖身是一种独特的智慧表达。但不无担忧的是,蕴含罪量因素的犯罪构成,正在当下刑法立法中陷入被放逐的危险境地。兹以醉驾入刑为例说明之。


   诚然,从保障民生的角度而言,危险驾驶罪的增设有其合理性。但问题是,刑法立法对飙车型危险驾驶与醉驾型危险驾驶采取了不同的态度,同是危险驾驶罪的行为类型,“在道路上驾驶机动车追逐竞驶的”尚有“情节恶劣”这一罪量的限制,但“在道路上醉酒驾驶机动车的”却不见罪量因素的踪影。实践中,对醉驾是否构成犯罪均采取“酒精含量大于或者等于80mg/100ml”的严格标准。尤其是《刑法修正案(八)》生效后,公安部不失时机地发布《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》,明确指出“要从严掌握立案标准,对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的,一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”可见,醉酒驾驶在公安机关的视野中成为一个完全形式化的犯罪类型。这种机械


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