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麦考密克:演绎推理才是法律推理的精髓
【作者】 季卫东【写作年份】 2019
【文献分类】 法理学【关键词】 法律推理与法律理论;英美法系
【全文】法宝引证码CLI.A.0106177    
麦考密克:演绎推理才是法律推理的精髓

季卫东


【摘要】《法律推理与法律理论》一书主要立足于英美法系的经验素材,但其中的真知灼见具有相当大的时空穿透力,能在相当程度上切入当今中国司法实践的问题状况。尽管麦考密克强调实践理性和经验法则,但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来,归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能,但它们最终还要归结到演绎推理,并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。
【关键词】法律推理与法律理论;英美法系

  
  在中国文化传统中,法律推理的因素始终比较稀薄。这种特征影响到当代的审判方式,导致论证性对话和解释的技术一直难以成为制度设计和运作的关键项。近来的司法改革举措开始强调以庭审为中心、注重判决的释法说理,这的确是一个颇令人欣慰的变化。以此为背景,姜峰教授在2005年翻译出版的尼尔·麦考密克著作《法律推理与法律理论》得以修订重印,其重要的实践意义和学术价值是不言而喻的。关于麦考密克的生平、学术贡献以及四十年前问世的这本书的内容概要,姜教授已经在译后语中做了全面而中肯的阐述,这里无须赘言。我在1990年代初主编“当代法学名著译丛”,曾经收入麦考密克和魏因贝格尔合著的《制度法论》,由周叶谦教授翻译,我也为此写过关于麦考密克理论的导读文字。建议读者不妨参阅对照这两本著作,对相关思路和知识谱系进行一番梳理,以便更好地理解他关于法律推理的论述。
  仅就这本个人专著而言,值得我们特别留意的是,尽管麦考密克强调实践理性和经验法则,但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来,归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能,但它们最终还要归结到演绎推理,并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。因为妥当的行为和决策总是需要理由;判决总是要由那种联结紧密的、看起来没有瑕疵的一系列法律理由的逻辑链条来支持,否则就无法正当化。也许有人会认为演绎推理的模式很可能在不同程度上导致伪善,因为现实是如此复杂多变,推理过程难免掺入情感、政治目的以及价值判断;然而在这里伪善或许比真诚更有助于解决问题,因为它进一步加强了通过论辩而求证的过程。一般而言,演绎推理势必促进论证式对话,从而让驳斥、否认以及撤销的试错活动构成判决的正当化基础。
  演绎推理的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。这意味着判决必须严格遵循法规和先例,以保证同案同判及司法的连贯性、统一性。但是,麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些“回顾性要求”,而且还要满足“前瞻性要求”——在判决时应该考虑到对未来类似案件的影响和各种可能性,以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由。在他看来,甚至前瞻性要求还应该优先于回顾性要求,从而促使法官把未来的风险也纳入视野、做出更加审慎的裁断。他认为前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权,但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴——这真是一个饶有趣味的命题。站在麦考密克的立场上考虑问题,形式正义的判断标准其实就是协调性:包括证据之间的协调性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实解释之间的协调性、故事脉络的协调性,等等。他认为,诉讼中主询问和交叉询问程序的全部意义,就是迫使证人在申明立场时不得不努力使主张之间相互协调,并以此检验法律推理的可靠性和正当性。在这个意义上也可以说,形式正义的本质在于协调性,包括与过去和未来的语境相协调。
  与哈特提出的“两级规则”的概念和体系构成方式相映成趣,麦考密克提出了“两级事实”问题。一级事实是涉讼的基本事实,二级事实则涉及对一级事实的分类处理、解释以及有效要件的认定。与这样的区别相关,他还进一步讨论了所谓“二次证明”的分析框架。“一次证明”是对判决的具体结论进行证明。在大多数情形下,人们可以根据既有的法律规则即普遍的、抽象的裁判规则以及已经认定的事实,借助演绎推理来对判决进行证明。但是,如果案情复杂,裁判规则是复数的,对演绎推理存在不同的意见,这时人们必须面对如何在对立和各种可能性中进行妥当判断的选择。可以说,“二次证明”就是对选择所依据的理由进行论证,换个说法也就是在法律制度容许的范围内进行合乎情理的选择。这是一种试错过程,通过论辩和逻辑检测来否定和淘汰那些缺乏足够说服力的主张和意见。在这样的逻辑体系里,任何命题都是附带消灭条件的:如果经得起驳斥,就可以留下来成为规范,否则就会在语言博弈的过程中消失。这也正是哈特所描述的通过“可撤销性”实现法律正当化的机制。实际上,麦考密克本人毫不讳言自己的立场与哈特理论之间存在的近似性和互补关系。
  “二次证明”不仅涉及法律制度的结构和功能,而且


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