查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
我国律师监管中的注销制度现状及立法完善
【作者】 周文杰【写作年份】 2017
【文献分类】 律师【关键词】 执业许可;注销制度;律师监管
【全文】法宝引证码CLI.A.099373    
我国律师监管中的注销制度现状及立法完善

周文杰


【摘要】律师行业注销行为是司法行政机关对律师和律师事务所执业许可证书失效后所采取的注明取消行为,该行政行为主要是一种程序性行为,在特殊情形下具有实体意义。注销制度对加强许可后续监管、保障信息准确完整、维护消费者权益等方面具有重要意义。目前律师监管中注销制度存在内在标准不统一、部门规章缺少合法性依据、缺少系统的注销程序和责任条款等系统性不协调问题,使得注销制度在实践中形同虚设。应在完善注销事后,明确注销内容,优化注销权和合理配置注销申请义务等方面改进,以期发挥注销制度的应然价值功能。
【关键词】执业许可;注销制度;律师监管

  
  在我国律师监管框架中,注销制度是法律服务市场的重要监管措施,通过对律师和律师事务所执业许可的注销,实现法律服务市场的有序“退出”。 但是从《律师法》及相关规定来看,律师行业注销制度还存在较多的模糊混乱之处,实践中也往往无法发挥其应有功能。因此,立足于我国律师监管框架的实际状况,分析律师注销制度在规范上的不足之处并提出改进意见,对规范律师和律师事务所执业许可注销行为以及改进律师监管体制都具有重要意义。
  一、律师监管中注销行为的属性
  律师监管中的注销行为,本质上是行政许可注销行为,是指行政机关注明取消行政许可的行为。但对行政许可注销行为的属性,学术界并未达成一致认识。对注销行为的属性,目前存在两种意见:一是程序说;二是实体说。程序说主张注销行为是行政许可失效后所办理的手续,注销行为本身并不涉及终止行政许可效力。如参与《行政许可法》立法的一些专家则持这种观点,即注销是行政机关在行政许可结束后对行政许可所采取的注明取消行为{1}。实体说内部也存在各种不同意见。比如有学者认为,注销行为是消灭行政许可法律效力的一种行政行为“,行政许可的注销属于行政行为的废止的一种情形”,“许可决定自注销决定生效之日起失去效力,公民、法人或者其他组织继续从事该项活动的行为属于违法行为”{2}。也有学者认为,注销行为具有行政确认、行政监督和行政处罚等三种行为属性,需根据具体情形加以辨别{3}。之所以产生这种认识分歧,除了学术界对注销行为缺少系统性研究之外,实定法上的混乱也是导致这种认识分歧的重要因素。有些法律常常将注销作为行政处罚,比如《海域使用管理法》46条规定,擅自改变海域用途的,责令限期改正;对拒不改正的,由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书,收回海域使用权。不能给市场做人工呼吸
  如何厘定行政许可注销行为的性质?笔者以为,需要从《行政许可法》来界定注销行为性质。《行政许可法》对行政许可注销制度作出系统的规定,并明确将之与撤销、撤回、吊销等行政行为区分开来。《行政许可法》70条规定了应当办理注销手续的六类情形:即1.行政许可有效期届满未延续的;2.公民死亡或者丧失行为能力的;3.法人或者其他组织依法终止的;4.行政许可依法被撤销、撤回或被吊销的;5.因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;6.法律、法规规定的其他情形。除了第6项授权条款外,《行政许可法》列举的前五类情形,大体可分为两大类:一类是行政许可形式上已经失效的,如第1、4项列举的情形;另一类是行政许可虽然在形式上有效,但实质上已无效的,如第2、3、5项所列举的情形{4}。概括来说,行政许可注销实质上是对已经生效的行政许可失去效力时所办理的一种手续,即行政许可注销的前提是行政许可的失效。因此如何理解行政许可失效,对界定行政许可注销行为属性起到决定性作用。
  从行政行为理论而言,行政许可失效是行政行为失效的下位概念。所谓的行政行为失效,是指由于某些主、客观原因而导致已生效的行政行为不发生实际效力或者在发生实际效力后又归于消灭的情形{5}。从行政行为失效的形式来看,可分为形式失效和实质失效两种。形式失效是指行政行为在形式效力的终止或丧失,以行政许可为例,在行政许可期限届满而未延期的、被撤销、撤回及吊销等情形,行政许可在形式上即失去效力,且实质效力也伴随形式失效而终止。实质失效即行政行为实质效力的终止或丧失,是指行政行为在形式上有效,但因其实质内容的无效而导致行政行为的终止。比如被许可的法人或其他组织终止的、公民丧失行为能力或死亡等情形,行政许可的实质效力已经终止,但在形式上仍然是有效的,此时存在一个矛盾状态,即行政许可的形式有效与实质无效同时并存的矛盾状态。这种矛盾状态的产生,究其缘由,是由行政行为的公定力原理所导致的。依据公定力原理,在行政机关作出行政行为后,即使该行政行为存在某些瑕疵,一般都被推定为合法有效,除非被有权机关依照法定程序认定或宣告无效(或失效){6}。因此,当发生导致行政行为实质无效的情形时,行政行为在形式上却是客观存在的,此时仍然需要有权机关依法定程序对其效力进行认定或宣告。同理,行政许可一经作出,也应被推定为合法有效。当行政许可在形式有效的情形下,行政机关直接采取注销行为,就难免涉及到对实体权益的处分。


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
北大法宝,版权所有
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.099373      关注法宝动态:  

热门视频更多