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我国民法典编纂中的商法特征
【作者】 王文静;樊涛【写作年份】 2017
【文献分类】 民法总则【关键词】 民法典编纂;民商合一;商法通则;主体制度
【全文】法宝引证码CLI.A.099374    
我国民法典编纂中的商法特征

王文静;樊涛


【摘要】《民法典》的制定是我国法治进程中意义深远的大事,我国民法典的编纂应当重视商事立法的特点和要求,在民法典的视野下对商事立法进行统筹与安排。民商合一符合当代私法体系构建的趋势,我国的民事立法应呼应当下工商社会的客观现实,在构架上采民商合一,但需突出商法的差异性与特殊性;民法与商法在总则部分理论差异较大,不宜统一适用,故有必要在我国民法典的统筹与指导下制定我国的商事通则,以填补商法总则的理论空白;商事法律关系判断标准的三种学说中,折中主义融合了主观主义与客观主义之所长,是我国商事立法理论构架的最好选择;将民法典主体制度的范围扩展至包括经营者与消费者是顺应社会发展的表现。
【关键词】民法典编纂;民商合一;商法通则;主体制度

  
  作为市场经济的基本法,民法承担着调整平等主体之间人身和财产等最基本法律关系的功能,从某种程度上来说,民法已经构成了其他法律如刑法、行政法等公法存在的基础。有学者认为,民法通则(类似于我国民法典的法律文件)在我国的现行法律体系中处于实质性宪法的地位,素有“私法中的宪法”之称{1},这种观点具有合理性。我国继承了以德国为主的大陆法系的立法传统,法典的制定与编纂被视为法制社会建设与成熟的重要表现之一。因此制定一部逻辑严谨、体系完善、为司法提供基准、符合社会主义现代化民法典成为几代法律人的使命目标。党的十八届四中全会顺应时代发展的需要,明确提出编纂民法典,具有非常重要的历史意义。可以肯定的是,2015年4月由中国法学会牵头起草的《民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》的推出,是我国再一次启动民法典制定征程中具有实质性的一步。观此《意见稿》,民商合一的立法模式已被采纳,但该《意见稿》却遭到不少学者的诟病,被认为是假借民商合一之名而行抹杀商法独立性之实。纵观该《意见稿》,不难发现许多商事条款并未被包含在内,例如商事交易中的外观主义、严格责任、短期时效、未区分民事主体与商主体等等。笔者认为在民商合一理念的指导下进行民法典的编纂应当做到与商事立法的统筹以安排,以做到真正的民商合一。问题在于,我国民法典编纂所奉行的民商合一如何协调商法规则的融入?是否有必要在民法典之外以商事通则的形式对商法的特殊性进行统筹性安排?如何确定我国商事法律关系的标准?将经营者与消费者的概念引入我国民法典的主体制度是否符合当下社会的发展需求?下文将具体围绕上述问题进行展开。
  一、我国民法典的制定应追求民商合一
  民商分立与民商合一是大陆法系国家在法典编纂时所采取的两种不同思路。伴随着工商社会的发展,单纯的民事关系或单纯的商事关系一般不会独立存在,二者在一定程度上体现出缠绕和并存的特点。早在上个世纪我国现代意义上民法典编纂工作启动伊始,在立法体制上采取民商分立还是民商合一的争议就一直困扰着我国立法者{2}。民商分立主张商事关系相对独立于民事关系而存在,基于商事关系与民事关系在主体、内容、产生依据、法律适用等方面存在的诸多差异,民法与商法在对私法关系的调整与规制方面体现为一般性与特殊性的差异,而且有观点认为民法与商法当属两个彼此独立的不同法律部门。民商合一主张商事关系作为民事关系的一种,既受民事普通法的调整又受民事特别法的调整,在司法活动中,商法作为民事特别法应优先适用,民事一般法作为特别法缺失时的补救措施而后适用{3}。在主张民商分立的国家,有关调整商事关系的法律规范被称为“商事法”,作为民法的特别法而存在,是民法的组成部分。
  (一)民商合一与民商分立之争
  1.民商合一的支持理由
  在我国的众多专家学者中,支持民商合一的占绝对主流,其主要依据的理由经笔者概括如下:1.当下社会民事活动与商事活动已悄然融合交织在一起,独立的商人阶层已沦为历史的产物而不复存在,严格的区分民法与商法并无现实意义;2.传统的大陆法系国家德国、法国开创了民商分立的立法模式,颁布商法典,但新近出现的公司法保险法证券法票据法海商法等跨度极大且特点鲜明,很难适用统一的法律规则进行规制,为适应经济发展而不断出台的商事单行法已使得传统商法典的统一性和实用性不复存在,民商分立失去了现实的可能性;3.不论是在理论上还是实务上,区分民事行为与商事行为的边界是个难题,民商分立促使民事行为与商事行为分别归属于民法典与商法典分别调整,对某一行为的定性困难会导致个别人打法律的擦边球,为投机创造机会;4.在当下商品经济发展的大潮下,主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续,而民商合一将使民法的含义得以扩充;5.在传统法律文化、理论观念构建、司法实务操作层面,民商合一更符合我国的具体国情与发展,有利于对市场经济关系进行统一规范{4}。
  2.民商分立的支持理由
  也有少部分学者(主要为商法学者)坚决主张制定我国的商法典,其理由概括如下:1.从我国当下立法状况以及未来法律体系构建的层面来看,坚持商法独立于民法发展有利于我国商法的


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