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地方立法:广东经验与全球视野
【作者】 曾文生【写作年份】 2013
【文献分类】 比较法【关键词】 地方立法;广东;香港;立法进程
【全文】法宝引证码CLI.A.080386    
地方立法:广东经验与全球视野


广东香港立法进程(Legislative Process)比较之研究大纲

曾文生


【关键词】地方立法;广东;香港;立法进程

   研究的缘起


   全世界约有321个司法[1], 我们国家内就有4个,包括内地、台湾、澳门和香港。前三个虽然是通称的大陆法系司法管辖区,但内在的区别是非常明显的[2],而香港却是我们国家内唯一的普通法(Common Law) [3]司法管辖区,也是全球唯一以中文为官方语言的普通法司法管辖区[4]/a>。这些存在的事实和背景材料使得这个研究非常实用和生活化,它本身就符合笔者一直致力推动的研究专题:应用比较法(Applied Comparative Law)。


   以我们国家(country) 幅员之广,人口之多,民族之杂和风俗习惯之多样[5],如果按照 “法律是成文的规矩” 的自然法理念来立法的话,我国已完全具备创建多个司法管辖区的条件。但由于历史发展的原因,尤其是中央集权的大一统概念,我们一直视此命题为禁忌。但即便如此这般在政治上的避讳,实践当中我们却一直都走一条地方立法(或称为局部立法)的道路,从改革开放初期的广东立法[6],深圳等特区的成立,到近日的前海、横琴、上海自贸区等等,实际上都在走地方立法(局部)的路,换言之,它从法理上是带有明显的司法管辖区独特倾向。从此一视角看,这个研究就带有明显的实践性和前瞻性,同时也带有法律服务性和发展性的现实意义。


   所谓“异类不比”,[7] 本来从大一统的概念上,广东与香港都具有地方的平等概念,甚至是香港在漫长历史中一直都只是广东的一个小区[8], 地位与广东不可同日而言。但由于人所共知的历史原因,它分三阶段曾经成为英国的殖民地,而英国是普通法的原生地区,因此就自然而然的把普通法带到香港来。同时,由于普通化具有生活化、世俗化和吸收力强大等等特点,它在香港融合民间传统,甚至清代留下的某些习惯,逐成为独特的普通法司法管辖区之一[9]。 也由于普通法内衡平制度具有明显的财产保护特性和权利责任义务平衡的要求[10], 使它成为纽约、伦敦和新加坡以外的普通法系金融中心,因此它的发展过程和广东的立法比较,就产生了一个研究命题:先有经济发展才能推动法律的构建,还是先有法律构建才有经济发展的动力。通俗地说:是鸡与鸡蛋的问题。


   研究的大纲和方法:


   由于历史的原因,研究的时间段并不能并列比[11], 只能从立法进程 (processes) 作比较。广东的起点设定在改革开放初期,香港起点则设定在英国实施管治初期。两个起点的共性在于法律上的重大变革(fundamental change in legal constructions) 。


   可比性:


   同样具地方色彩。 广东是同一法区(中国内地)内的地方立法,由于“政策”鼓励先试先行,所以具有两个角[12]: 一是在全国立法未成形之前,负担创新尝试的角色。另一是在全国法律形成后之法律微调。


   广东是明显的经济推动立法,而且由于立法初期已有由港商带头的投资者为主的投资活动介入,同时香港已成为其成熟的立法参照模型,因此立法初期的概念移植相当明显。但忽略了风土习惯、民间习俗、规矩等问题的研究乃至成文化(written norm)。


   香港在殖民地初期主要是引进普通法并融入本土(主要是民间习惯习俗),而其时英国的工业革命已构成庞大的经济力量。因此在公司法上是属于由零开始的立法。土地法立法则巧妙地运用普通法上产权灵活分割的特点使新界土地的租用权得以确定。


   不可比性:


   香港由殖民地以来,属于“独立” 的司法管辖区。回归前终审在英国,回归后自设终审,但涉及国防外交层面之法律则仍属全国人大管辖。广东从改革开放后的立法始终属于中央集权下的地方法规立法。位阶并不一致。


   比较的纲要:


  


  广东立法的背景:


   1979年6月18日至7月1日,五届人大会议在北京举行。这次会议的主要议题有两个:一是在法律程序上批准和认可中共现代化的新路线,动员实施以调整为中心的经济工作的八字方针:二是启动立法进程,通过七项重要[13]a>。


   《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法


   《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法


   《人民法院组织法


   《人民检察院组织法


   《刑法


   《刑事诉讼法法小宝


   《中外合资企业经营法》


   由建国至改革开放的进程简述:


   1950年颁布婚姻法是建国后的第一部正式法典。1954年9月一届人大通过了第一部宪法和五个组织法,此后立法中断。刑法的难产更是世界法制史上少见的现象。由50年代草拟刑法典,50-54年9月,写出两稿子,一届全国人大后,在人大常委会办公厅成立法律室,54年10月继续起草刑法,到57年6月已经草拟了二十二稿。报请中共中央书记处审核。印发全国人大一届四次会议征求意见。61年10月,全国人大常委会办公厅法律室悄悄开始对刑法典草案进行一些座谈研究。62年3月22日,毛泽东明确指出:“不仅


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