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论类型思维在刑事疑案裁判中的运用
【作者】 任彦君【写作年份】 2015
【文献分类】 刑事诉讼法【关键词】 疑难案件;类型思维;概念思维;价值评价
【全文】法宝引证码CLI.A.092388    
论类型思维在刑事疑案裁判中的运用

任彦君


【摘要】刑法中有概念也有类型。类型也是从事物的共同特征中总结出来的,它比概念更加具体、直观。类型思维是一种类似性思考,它以事物本质为主线把握案件事实的类型轮廓,并与刑法中相关规范类型进行比对,去探寻与事实相匹配的、具有相同刑法意义的规范类型,使规范与案件事实恰当对接。在概念思维无法对刑事疑难案件进行归类时,类型思维是解决这个问题的有效方法。类型化的标准包括案件事实的根本特征与刑法规范中某一罪名典型特征是否一致;案件事实的价值评价与某一刑法规范价值评价的是否一致。
【关键词】疑难案件;类型思维;概念思维;价值评价

  

   在常规案件中,概念思维是常用的法律适用思维模式。在法律体系具有逻辑严密性的前提下,运用三段论演绎推理能够解决常规刑事案件的审理。但是,概念思维的封闭性、规范意义的固定性特点不太适应社会生活的易变性,在价值多元背景下的一些新型或疑难案件[1]裁判中,概念思维因其本身所具有的局限性而无法在刑法条文的不变性与犯罪事实的可变性之间找到一个合适的平衡点。[2]在一些刑事疑难案件中,事实的司法归类和规范选择都不容易,似是而非,运用概念思维难以准确定性。作为一种模糊地、开放的思维方法——类型思维,由于其注重事物本质的思考,即注重案件事实的法律意义与刑法类型的意义和目的的一致性,而成为解决问题的有效方式。

   一、问题的提出

   案例一:南京组织同性卖淫案。[3]被告人李某自2003年以来,多次伙同他人采取张贴广告、登报招聘的手段,招募和组织多名男青年在其经营的酒吧,与男性消费者从事同性卖淫活动,共组织7次卖淫活动,从中牟利12万多元。2004年检察机关以李某组织卖淫罪起诉。法院认为,根据刑法规定,李某虽然组织的是同性之间的性交易,但以营利为目的,且性质上等同于卖淫行为,因此,李某的行为符合组织卖淫罪的犯罪构成要件。最后法院判决李某构成组织卖淫罪,判处有期徒刑8年,罚金6万元,并追缴违法所得1500元。二审维持原判。

   案例二:汪某“抢帽子”[4]交易案。北京首放投资顾问公司(下称北京首放)是具备证券投资咨询业务资格的机构,汪某是该公司大股东、执行董事、经理,其利用本人及他人身份证开立银行账户10个、资金账户17个,并以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。2007年元月至2008年5月期间,北京首放向公众发布咨询报告:在北京首放证券网上发布“掘金报告”(咨询报告——推荐证券,其咨询报告对投资者有较广泛和重要的影响),提供给新浪网、东方财富网、搜狐网、《证券时报》、《上海证券报》等刊载,在其咨询报告发布前,汪某已利用其实际控制的账户买入了一些股票(咨询报告推荐的股票),这些股票在咨询报告发布后交易几十次,净获利约1.26亿元。证监会认为,汪某和北京首放的行为违反了《证券法老婆觉得我剪头发浪费钱》关于“禁止以其他手段操纵市场”的规定,对其进行了行政处罚,并移送公安机关立案侦查。[5]

   对案例一如何认定存在不同的观点。争议焦点在于被告人李某组织同性卖淫的行为到底是否属于《刑法》第358条的组织卖淫罪?有学者认为,李某组织同性卖淫的行为没有相关规定,刑法中的组织卖淫罪是指向异性卖淫,给李某定罪不符合罪刑法定原则;[6]也有学者认为,组织卖淫罪在现实中虽主要表现为组织异性卖淫,但组织同性卖淫也应包括在内,这属于合理的扩张解释。[7]这个案件之所以引起争议,主要因为它不典型,与现实中常见的女性向男性或者说异性之间的卖淫不同,对于男性同性之间的性交易是否属于卖淫没有强有力的理由来论证。

   在案例二中,对于“抢帽子交易”在现行立法下能否认定为犯罪,有两种对立的观点:(一)肯定说。理由在于,1.证监会作为主管证券市场的监管部门,对证券违法的认定是权威的,既然证监会将本案移送公安机关侦查,就表明证监会认为汪某的行为属于操纵市场行为。2.汪某的行为与操纵证券市场罪中的列举条款有同质性:行为人主观上想通过一系列行为,达到诱使他人买卖证券的目的,与操纵证券市场罪中列举的“连续买卖”、“合谋买卖”、“自买自卖”行为的目的是一样的;客观方面,汪某的行为与“连续买卖”、“合谋买卖”、“自买自卖”行为的共同特征是欺诈性,并影响了证券交易价格或者证券交易量。汪某在咨询报告向公众发布后卖出证券,共交易55次,获利1.26亿元,违反了证券投资咨询机构及其从业人员的相关禁止性规定。[8](二)否定说。该说认为汪某的行为虽有社会危害性,但属于“法无明文规定”。因为《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等,都没有对此种行为做明确规定。运用刑法本不明确的兜底条款来定罪有违罪刑法定。[9]

   这两个案例引起的争议促使我们进一步思考:司法实践中,有些案件的归类模棱两可、似是而非,常用的概念思维方法在疑难案件中有什么局限性?对于疑难案件的定性,我们是否要换一种思维方式——类型思维进行归类?如何运用类型思维?

   二、概念思维在刑事疑难案件裁判中的局限性

   法的制定是对社会现象的归纳和概括过程,是将社会现象类型化


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