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刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向
【作者】 李怀胜【写作年份】 2016
【文献分类】 刑法学【关键词】 二元化立法;重刑化;规范机能;司法化
【全文】法宝引证码CLI.A.097870    
刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向


——兼对当前刑事立法重刑化倾向的检讨

李怀胜


【摘要】二元化立法模式造成了诸多学理困惑和司法难题,并削弱了刑法的规范机能,不适应刑事法治的发展要求,应当予以改造。当前刑事立法的重刑化倾向虽然动摇了违法与犯罪的分流处理机制,但其实质则是犯罪圈对违法行为的“吞噬”,是犯罪圈的单向扩张,对行为人权益造成了不当侵害。违法行为入罪化借助的是犯罪标签对行为人权益的连锁剥夺效应,而非社会危害性的提升。合理的二元化立法模式的改造路径,应当是治安违法行为的“司法化”,而非单纯的“犯罪化”。
【关键词】二元化立法;重刑化;规范机能;司法化

  

  1979年《刑法》颁布以来,在文化传统、法制观念、立法技术、思维模式等多方面的影响下,中国刑法逐步形成了多种类型的二元化的立法模式。本文讨论的违法与犯罪的二元化立法模式即是其中具有代表性的一个类型。1997年《刑法》的修改虽然在形式上结束了刑法典、单行刑法、附属刑法多种规范并存的局面,但是丝毫没有改变刑法规范实质上的二元化模式。不过学术界围绕刑法二元化立法模式的争论从来没有停息过,[1]要求放弃违法与犯罪的二元化立法模式,实现治安违法行为的犯罪化近年来成为一股有力的呼声。[2]而在刑事立法层面,或许受到学界呼声的影响,目前也出现了放弃二元化立法模式,转向一元化立法模式的立法倾向。但是,该立法倾向并非以取消犯罪概念的“但书”要素等为路径,而是通过犯罪圈的单方面扩张,将某些原本的治安违法行为直接纳入刑法规制范围为手段的,因此表现为明显的重刑化思想。更重要的是,这一做法模糊了违法与犯罪的固有界限,与理论界期待的一元化模式完全是“南辕北辙”。在刑事立法日趋频繁的背景下,究竟是该维持历史的惯性,继续坚守二元化立法模式呢,还是釜底抽薪,实现犯罪定义的中外接轨呢?对该问题的回答显得越来越迫切。

  一、中国刑法卡在了奇怪的地方二元化立法模式的现状概览

  (一)二元化立法模式的一般类型

  立法模式,又称法律模式,是构成法律的体系、结构和形态等。[3]立法模式与立法体系不同,立法体系是指由不同的立法主体、立法程序和立法效力、立法活动构成的立法制度的整体。同样,立法模式与法律体系也不同,后者是指由所有法律规范构成的法律整体。可以看出,立法体系、法律模式都是关涉一国法律整体的概念,而立法模式的概念只存在于特定的法律部门内。

  在刑法部门内,立法模式有形式意义和实质意义两种区分。形式意义的立法模式就是刑法规范的表现模式。以1997年为界,在这之前我国刑法的立法模式是多元化模式,即多种法律规范形式并存,而在1997年以后开始变为刑法典的一元化模式。依据不同的实质标准,又可以对刑法做多种类型的立法模式的划分。例如以犯罪本质观为标准,可以将犯罪划分为行为的社会危害性一元模式和行为的社会危害性和人身危险性相结合的二元模式;以犯罪的法律后果为标准,可以分为刑罚的一元模式与刑罚、保安处分的二元模式。我国刑法具有较为明显的二元制立法模式的特征。例如,公有制与非公有制的二元立法模式、单位与个人的二元立法模式和违法与犯罪的二元立法模式等。在上述3种类型的二元化模式中,公有制与非公有制的二元立法模式体现在刑法针对不同的所有制形式设置差异化的定罪量刑标准,单位与个人的二元立法模式,体现在单位仅就刑法规定的特定罪名成立犯罪,而自然人就没有这种限制。不过随着时间的推移,一方面司法解释开始针对不同所有制类型逐步设置统一的定罪量刑标准,另一方面,按照有关立法解释,对单位实施的危害行为,刑法未规定追究单位的刑事责任的,也依然应当对单位内部的相关组织者、策划者和实施者依法追究刑事责任。因此,这两种类型的二元化立法模式的出现更多地源于刑法内部的技术安排,它们的命运也在逐步走向消亡,至少目前已经“名存实亡”,当前学界的关注焦点,也就落在了违法与犯罪的二元化立法模式上。本文所称的二元化立法模式,仅指违法与犯罪的二元化立法模式。

  (二)二元化立法模式的中西差异和具体表征

  为了充分理解中国刑法二元化立法模式的特点,我们不妨将其与西方国家的犯罪规定模式做一对比。

  所谓违法与犯罪的二元化模式,是对犯罪概念作出的模式划分,它是指将危害行为按照性质轻重分别由不同的法律规制,情节较轻的治安违法行为由《治安管理处罚法》或者其他行政处罚法规制,情节严重的行为由刑法规制。与违法与犯罪的二元化模式相对应,我国在《刑法》13条确立了中国特有的犯罪概念的“但书”规定和定量因素,[4]并强调犯罪达到了严重的社会危害性,[5]或者达到了刑罚惩罚程度的社会危害性,[6]以便与一般的治安违法行为区分。与中国刑法规定犯罪概念的定量因素,立法上对犯罪既定性又定量不同,大陆法系和英美法系各国采用的则是立法定性+司法定量的模式,即由刑法只规定犯罪的性质和类型,而不规定成立犯罪的量的标准,至于行为人是否构成犯罪则由司法机关在具体案件中裁量。这种规定犯罪的模式可以被称


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