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民法典合同编总则的立法技术与制度安排
【作者】 谢鸿飞【写作年份】 2020
【文献分类】 合同法【关键词】 民法典合同编
【全文】法宝引证码CLI.A.0110791    
民法典合同编总则的立法技术与制度安排

谢鸿飞


【关键词】民法典合同编

  
  一民法典合同编总则编纂的两个约束条件
  与范式民法典编纂相比,我国民法典编纂的一大特色是:它并非从无到有地创设法典,而是以现行民事单行法为基础,对其进行深度、全面整合,构建一个逻辑层次分明、意义脉络清晰的规范化有机法典体系。按照全国人大常委会法工委的立法规划,民法典各编内容均取材于现行法,并不另起炉灶制定新法。根据我国对法律结构约定俗成的划分,民法典可分为总则和分则两部分。目前,我国《民法总则》已通过,立法机关正式启动民法典分则的编纂工作,包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。在民法典分则各编中,合同编总则部分编纂可谓难度最大、面临挑战最多。这源于两个约束条件:
  一是《民法总则》关于法律行为制度的诸多规定都和现行《合同法》重复,尤其是关于意思表示瑕疵和法律行为效力的内容。这就使民法典合同编总则的编纂陷入两难:若要避免重复,其体系的完整性必然深受影响,在合同法独立成编时,这种影响尤为突出;若为了保持合同编的完整性而重复规定,又明显有违最基本的立法技术要求。
  二是按照立法规划,我国民法典将不设债权总则编。在各编中,唯有合同编总则部分堪当债权总则编的重任。但合同之债只是意定之债的一种,要使合同编总则调整各种债之关系,需要足够的立法智慧。传统债法中的债之种类、内容和效力等规范,不仅适用于合同之债,也适用于侵权等原因产生的债,这些规范都需要纳入合同编。此外,虽然《民法总则》将不当得利和无因管理之债纳入“民事权利”中的债权部分,但它并没有也不适宜规定两种债的具体内容,合同编总则还须考虑如何纳入这两种债的类型。最后,《民法总则》并未提供单方允诺的详细规则,这一任务也只能留待合同编总则完成。
  目前,立法机关已经着手民法典分则的编纂工作。最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会已提交分则各编所涉现行法的问题清单。中国社会科学院民法典编纂小组也正以《合同法》为基础,提出合同编的建议条文和立法理由。本文拟提出民法典合同编对《合同法》修改的宏观思路,供同人批评。限于篇幅,本文仅讨论合同编总则部分。
  二合同编总则的立法思路与法律结构
  (一)合同编总则的立法思路
  与民法典其他各编相比,合同编具有两个明显特征:一是与宪法和其他部门法关系更为密切。合同关涉财货的自由流转,交易结果可能导致经济强权,加之诸多缔约所需信息不可能在当事人之间均衡分配,为强调实质公正,现代合同法中“合同正义”观念日益高涨,“合同实质化”的要求也更为严格。此外,合同法固有的契约自由观念很可能有损宪法上的平等权,故现代合同法的趋势之一也是“合同法的宪法化”。二是法律变革更为频繁。商人之间的交易创新不仅促进了公司法的变革,也促成了合同法的变革。而在整个社会商业化的大环境下,商事合同必然又对包括民事合同在内的整个合同秩序产生影响。总之,合同编总则的立法思路涉及如下问题:
  1.尊重现行法律秩序
  我国现行《合同法》的立法技术、形式和内容都堪称上乘,而且清晰流畅,相当适合中国的司法实际。加之司法实践的不断改进和完善,中国合同秩序可谓井然有序。合同编总则修订首先应尊重现行法律秩序,尽可能维持现行合同法规范,纳入经过实践检验的司法解释、指导案例、典型案例和交易实践确立的良性规则,目的在于保持合同制度的连续性并符合合同主体的行为预期,减少规则变革带来的交易成本。既不宜僵守陈规旧制、萧规曹随,也不宜强调“非改不可、非删不可、非增不可”,毕竟民法典编纂是法律变革的难逢良机,不容错过。《合同法》依然存在“立改废”的问题,即增设《合同法》欠缺的重要制度,修改或废除与现实生活不兼容的规则和彼此矛盾的规则。
  2.重视民商合一与民商分立
  民商合一或民商分立体例的区分以有无独立的商法典为标准,完全是一种形式标准,任何国家都不可能缺乏实质意义的商法。中国没有形式意义上的商法典,民法典如何处理商事关系始终是立法技术的最大难题。合同编是民商冲突最集中的领域,这是因为商事交易是通过合同来完成的。民事主体和商事主体因分工、职业和经济能力不同,缔约咨询和交易能力必然存在差异,忽视这种差异无疑将侵蚀民法的平等、公平等基本理念。从法技术层面看,民商的区别主要体现在两个方面:首先,商法兼具“管制面”及“交易面”,不仅涉及民事有名合同规则,还涉及经济、贸易、交易安排和金融秩序等较为复杂的层面,其立法密度、立法宗旨的考量与偏重“交易面”的民法不同。其次,民法典注重形式理性、逻辑推理和严整体系;商法以商人自我发现和创造的商事习惯为基础,基本不是体系建构和逻辑推演的结果,强调体系和逻辑反而可能遏制商法的创新和生命力。《合同法》采民商合一制度,并未刻意区分民事合同与商事合同,反而专门纳入了融资租赁、行纪、建设工程等商事合同。虽然它也有意识地在个


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