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合伙私募基金纠纷案件法律适用问题刍议
【作者】 温毅斌【写作年份】 2016
【文献分类】 证券法【关键词】 合伙私募基金;保底条款;基金变现条款
【全文】法宝引证码CLI.A.096662    
合伙私募基金纠纷案件法律适用问题刍议

温毅斌


【关键词】合伙私募基金;保底条款;基金变现条款

  
  我国发行的合伙私募基金今年进入了兑付期和违约集中爆发期,相关案件也陆续被诉诸司法和仲裁。关于此类案件的法律适用问题,笔者提出如下观点和看法,供律师界、司法和仲裁部门参考,并以期抛砖引玉;同时,提醒广大基金投资购买者,私募基金存在很大的法律风险,投资一定要谨慎:
  一、有限合伙人(私募基金投资购买人)与无限合伙人(私募基金管理公司)签订的《合伙协议》中的“保底条款”无效
  私募基金投资购买人与私募基金管理公司之间的《合伙协议》均约定:私募基金投资购买人作为“有限合伙人”不参与合伙实际经营,委托作为“无限合伙人”的私募基金受托管理人管理、执行合伙事务。
  与此同时,《合伙协议》均设立了“保底条款”:私募基金投资购买人不承担经营风险,无论项目盈亏均按期收取固定高利润(10%以上年利率)。私募基金投资购买人正是看中的这个高利率回报;担保公司则正是为这个“保底条款”提供了担保,向私募基金投资购买人出具《担保函》。但是私募基金投资购买人却不知道,这个条款是无效条款。
  根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条:“关于联营合同中的保底条款问题(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。”故这类案件《合伙协议》的“保底条款”无效。《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。” 故这类案件的保证合同(《担保函》)也是无效的。
  另外,证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》中对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作出了禁止性规定,《通知》第4 条第11款规定:受托人(证券公司)不得向委托人承诺收益或者分担损失。《期货交易管理暂行条例请你喝茶》中规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证,以及《严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》中也规定了严禁信托投资公司在信托业务中承诺保底。原《证券法》第143条和新修订的《证券法》第144条都规定:证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该条款虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力,但对证券公司行为的禁止性规定,属于强行性规范。实践中,法院都以该条为依据认定“保底条款”无效。
  二、《合伙协议》未经清算,合伙人之间不产生债权债务
  这类案件的《合伙协议》均规定了“基金变现条款”:在基金存续期间,私募基金投资购买人之间可以通过相互买卖、转让基金来实现基金变现。
  如果投资人寻求基金变现,但基金存续期到期后,还是没有其他投资人买受、受让,无法变现怎么办呢?这类案件的《合伙协议》又规定了“私募基金存续期延续条款”:基金存续期期限到期后,如果项目投资无法实现变现,执行事务合伙人(基金管理公司)有权对基金存续期限进行延续,以便该基金进行该项目至投资收益变现。该约定的意思是,投资人在基金存续期间到期后,如果投资及收益不能变现,无权要求基金管理公司为其变现,只能等到基金公司对基金存续期进行延期(展期)后,在基金延续期内寻求变现。私募基金管理公司不是为投资人变现的义务人和债务人;“私募基金存续期到期”不是投资人“私募基金投资变现到期”,概念不能被偷换。
  如果私募基金延续期到期后,投资人还是无法实现基金变现怎么办?那就只能进行合伙清算了。因此《合伙协议》中约定了“清算条款”:按照《合伙企业法》和《民法通则》相关规定对合伙基金(企业)进行合伙清算。
  综上,在《合伙协议》里,不管私募基金存续期有没有到期,也不管私募基金延续期有没有到期,投资人私募基金投资及收益变现是没有义务主体和变现期限的;基金投资人要想变现,只能通过在投资人之间相互买卖;如果不能通过投资人之间相互买卖实现变现,那就只能进行合伙清算了;基金管理公司从来就不是基金投资人变现的义务主体。这也是符合我国民法通则和合伙企业法规定的合伙人之间“共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险”的基本原则的,因为私募基金投资人和私募基金管理人之间是合伙人之间的关系,在合伙清算前,合伙体内部的合伙人之间是不产生债权债务关系的。
  三、担保公司因主合同《合伙协议》中没有主债务人和到期主债务而无法承担担保责任
  担保公司虽然对《合伙协议》出具《担保函》,为主合同《合伙协议》提供担保,但是担保是为主合同债务人不履行合同约定的到期债务时替代主债务人履行(代偿),担保人代偿后再向主合同债务人追偿而设立的一项法律制度。担保公司承担担


  ······

卧槽不见了



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