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国家的主观公权利
【作者】 哈特穆特·鲍尔;赵宏(译)【写作年份】 2018
【文献分类】 中国宪法
【关键词】 主观公权利;国家的主观公权利;(行政)法律关系学理
【全文】法宝引证码CLI.A.0103249    
国家的主观公权利


——针对主观公权利的探讨

哈特穆特·鲍尔;赵宏(译)


【摘要】主观公权利一直被用以指称公民相对于国家的法律地位和法律人格。但这一概念的内涵并非自始如此,其最初被创设时是作为“整体的公法权利”而包含了公法上所有的权利类型,国家的主观公权也是其重要构成。但伴随这一概念的学理演进,国家的主观公权却被彻底排除,主观公权利的范围也日渐限缩。范围的限缩也使这一概念的作用价值在德国公法中被渐次边缘化。在此思考脉络下,鲍尔教授尝试回溯到主观公权利的历史发展以及实证法规定中,揭示现代公法对国家主观公权利的压制并非历史使然,也与现实的法规范不符。在此基础上,鲍尔教授指出重新发掘并承认国家的主观公权利,不仅能够挽救陷入“危机”的主观公权理论,也与国家与个人之间属于法律关系而非权力关系的现代法治观念相互衔接。
【关键词】主观公权利;国家的主观公权利;(行政)法律关系学理

  

  一、受到压制的国家的主观公权

  “国家的主观公权利”的提法已经让人觉得惊异,因为直至今日,“主观公权利”原则上仍被用来指称个人的权利。[1]有关主观公权利概念和内涵的讨论,也基本都集中于公民相对于国家的法律地位。[2]相应的,人们也常常用“主观公权利”来指称“公民的法律人格”,在此概念下,公民从国家高权统治的客体一跃成为法律主体,他也因此可要求公权力主体为一定行为(Tun)、不为一定行为(Dulden)或承担一定的容忍义务(Unterlassen)。[3]主观公权利的历史发展使其演变为个人相对于国家的权利,“这也使对于主观公权利的讨论主要集中于个人相对于国家享有何种以及能够行使何种权利”[4]。

  事实上,将主观公权利限缩为公民的法律权利在今天看来是统一共识,却并非古而有之。那些曾为(现代)主观公权利理论的型塑做出重要贡献的“大师”,大多都确认而且相信“国家主观公权利”的存在。例如,耶林内克(Jellinek)就曾在其著作中花了尽百页详尽描述国家和联盟的权利。[5]即使是布勒(Ottmar Buehler)也不否认国家拥有相对于个人的主观权利。[6]而在那些魏玛时代的著名学者,例如理查德·托曼(Richard Thoma)[7]和沃尔特·耶林内克(Walter Jellinek)[8]看来,承认国家的主观公权利更非什么紧要的问题。即使在今天,国家主观权利的基石还是没有完全丧失。但在论及主观权利的领域,国家的主观权利却受到强烈压制,国家的主观权利“被视作公共权力的必然结果,而无须进行更多地说明”[9],有关主观权利的论述也不再对这一问题怀有兴趣[10]。从这个意义而言,对国家主观公权利的压制,并非历史使然,也非现行实体法的作用结果。北京大学互联网法律中心

  正因如此,对国家的主观公权利的讨论也必然会涉及如下问题:其一、为何国家的主观公权利至今都未获重视;其二、国家的主观公权利理论在被重新发现后(Wiederentdeckung),会对公权理论尤其是主观公权利理论产生何种结果(文章第Ⅳ部分)?而对这两个问题的回答又须以回溯主观公权利的历史发展(文章第Ⅱ部分),以及现行的实定法规范中对国家主观公权利的规定为前提(文章第Ⅲ部分)。

  二、(现代)主观公权利的历史发展

  现代主观公权利理论是19世纪法学发展的产物。[11]其内容无法分割地与彼时整体法律和秩序构造的基本变革有关。而变革的标志首先在于将国家视为“法人”,即国家是相对于作为整体臣民集合(Untertanenverband)的统一国家权力的承担者[12],此外,也在于强调基本权利的保障[13]、自由法治国原则的发展,法律救济机制的发展和公私法的绝对区分[14],以及实证主义法学方法在国家法和行政法中的运用[15]。这些结构性变革同时构成了自上世纪始持续进行的公法发展的关键框架。[16]而在这种结构性变化过程中,传统“权利与义务”的形式和格局逐渐为主观公权利这一概念所压制,并渐渐被其替代。对于型塑主观公权利的外部复杂关联[17],此处不再一一具体阐释;本文仅着眼于这些外部关联对于“国家主观公权利”的意义和影响。

  (一)公法上整体的主观权利学理的萌芽

  直至20世纪,诸多著名学者在论及“公权”或是“主观公权利”时,都并非只是用该词指称个人相对于国家的权利,而是作为整体的公法上的所有主观权利,其中,国家的主观公权利同样被作为论述的主题。[18]例如格贝尔(Carl Friedtich v. Gerber)在其对现代主观公权利具有决定性影响的著作《公权论》(Ueber oeffentliche Rechte)一书中[19],首先就提及“君主的权利”(Rechten des Monarchen)以及“公务人员的权利”(Rechten der Beamten),并将这些权利作为公权中“最明显、也最突出的类型”[20]。属于君主权利的包括制定法律,要求臣民遵守其命令和法规的权力,对于国土的统治权以及对外代表国家的权利。[21]耶林内克(Jellinek)同样在其研究中肯定国家相对于臣民的主观公权利,肯定共同体和国家联盟的主观公权、以及在跨国家联合体中作为成员国的国家的主观公权[22]。托曼(Richard Thoma)亦认为在国民的主观公权之外,在机关之间、在帝国和各州之间均存在主观权利,而国家相对于国民所享有的主观公权同样应获确认。[23]属于国家的主观公权的包括惩罚请求权(Strafanspruch)或是征税请求权(Steueranspruch),而国家公权也当然成为主观公权利的组成部分[24]。上述论证都使我们观察到作为整体的公法上的主观公权利。在此我们必须意识到,公法的整体结构(ganze Struktur)在所有环节上都是由相互交织连接的主观权利所构成的。[25]上述结论也证明,


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