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我国刑法理论去苏俄化的反思
【作者】 肖佑良【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法学【关键词】 刑法理论去;苏俄化;反思
【全文】法宝引证码CLI.A.098660    
我国刑法理论去苏俄化的反思

肖佑良

【摘要】在我国推广德日刑法的三阶层或者二阶层体系,不是理论进步而是倒退。因为德日刑法知识体系存在的问题,实际比我国传统的四要件体系还要大。如果对两者不科学的地方进行修改,那么德日三阶层或者二阶层体系与中俄四要件体系完全相同。我国刑法学知识去苏俄化的始作俑者,难逃成为历史罪人的命运。 【关键词】刑法理论去;苏俄化;反思   
  上世纪九十年代开始,随着我国一些留德留日的刑法学者(以下简称德日派)陆续学成归来,德日刑法知识开始在国内传播,到了世纪之交尤其是2000年以后形成了气候,这批人先是批判社会危害性理论,尔后又把矛头对准四要件犯罪论体系。有人将德国三阶层或者二阶层的犯罪论体系写入教材中,有人发表论文出版专著抨击四要件体系存在理论与实务上的诸多问题,攻势凌厉。我国刑法传统派开始并不在意,等回过神来,猛然发现原本传统派阵营中的不少人也叛变了,才感到事态严重,仓促应战,可惜没有能够抓住德日派的要害,反击显得有气无力。传统派这种无力的表现,助长了德日派的气焰,使得这批德日派及其徒子徒孙洋洋得意。
  德日派气势汹汹的,其实是一群乌合之众。一是德日派中没有人真正弄懂了三阶层或者二阶层,纯粹就是瞎起哄而己,二是德日派中没有人具有丰富的实务经验,除了会发表论文,出版教科书之类的纸上谈兵外,几乎就没有实战过。许多人从来没有阅卷办过案件,最多是挂职时听取过案件汇报。然而,实务经验必须亲自阅卷实践,听汇报完全不是一回事。讲德日派没有实务经验,德日派必定不服。可是德日派的作品中有许多案例分析的观点,充分证明了作者几乎没有实务经验。德日派要是到了实务部门办案的话,就是当助理人员,都是不够资格的。
  理论与实务谁先谁后的问题很重要。我主张在系统学习理论之前,先办案积累经验。不要等理论学得滚瓜烂熟了,才去办案积累经验。此时你已经被洗脑了,理论好与坏,已无法分辨清楚了。笔者先是仅有有限的理论,然后大量的办案和阅读典型案例分析,积累了丰富的实务经验。有了足够多的经验,笔者才开始认真思考刑法理论,用实践经验对理论进行检验,四要件理论存在的问题被攻克,三阶层理论存在的问题也被发现和攻克。结果发现,四要件与三阶层,只要把各自不科学的地方进行修改,二者完全是相同的,而且与英美的双层次体系实现对接与统一。这意味着我国推广三阶层或二阶层,是天下本无事,庸人自扰之。
  德日刑法理论问题大。德日派主张推广德日刑法理论,却并不了解德日刑法理论的问题,比起四要件有过之而无不及。主要有二个,一是主客观相分离;二是行为无价值论与结果无价值论之争。关于主客观相分离的问题。行为是个整体,不可能明确区分主观方面与客观方面,不存在单独的主观方面,也不存在单独的客观方面,只能从主观方面与客观方面两个角度观察这个行为整体。可是,德日刑法理论恰好建立在主观与客观相分离的基础上。现实中,刑法意义上的行为,客观存在的状态,就是主客观相统一的。这是常态。稍有办案经验的人,都清楚这个客观事实的存在。然而,德日派学者陈兴良提出,“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”,德日派刑法学者张明楷提出,“如果能够完全统一,西方国家的刑法学界早就统一起来了,不会等到我们来统一。”笔者认为,陈兴良所谓的如何统一的问题,是个伪命题。一枚硬币有正反两面,这需要证明吗?至于张明楷的观点,更是误解了主客观相统一。刑法意义上的行为,主客观相统一,并不要求完全统一,只要求主观见之于客观,客观反映主观就足够了。例如,犯罪未遂,在实施某种犯罪故意的支配下,已经着手实施某种犯罪的客观行为,因意志以外的原因未达成既遂目的的,仍然是主客观相统一的。德日刑法理论强调:违法是客观的,责任是主观的。尤其是张明楷教授,标榜自己是彻底的结果无价值论者,不承认主观违法要素,不承认主观是违法的。可是,张教授一方面承认行为人客观上实施构成要件行为是违法的,另一方面承认行为人主观上具有实施构成要件行为的主观故意。这难道不是自相矛盾么?客观行为是违法的,主观上具有实施这种客观行为的故意,主观上自然也是违法的,这实际就是主客观相统一的。可是,包括张明楷教授在内的我国德日派刑法学者固执地掩耳盗铃,不愿意承认。为什么?只要承认了主客观相统一,后果极其严重,德日刑法理论引以为傲的阶层大厦瞬间坍塌了,阶层钻石灿烂夺目的光芒就会消失得无影无踪。
  关于行为无价值论与结果无价值论之争。这是一个伪命题。这个伪命题一百多年来,一直尚未被人发现,结果扩散浸透到整个理论体系中去了,导致德日刑法理论学派林立而成为玄学了,以至于其他学科的人几乎无法染指。实际上,违法性唯一来源就是立法,行为只要符合构成要件了,行为就违法了,行为就有违法性。舍此别无他途。然而,德日三阶层体系中的违法性的判断,出现了令人难以置信的偏差。德日刑法理论竟然是从刑法的目的与任务的

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