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“效力性”强制规范裁判之考察与检讨
【作者】 姚明斌【写作年份】 2016
【文献分类】 合同法
【关键词】 强制规范;效力性;管理性;合同效力;裁判实务
【全文】法宝引证码CLI.A.098324    
“效力性”强制规范裁判之考察与检讨


——以《合同法解释(二)》第14条的实务进展为中心

姚明斌


【摘要】《合同法解释二》第14条施行以来的127则省级以上终审裁判表明,现行实务对“效力性”强制规范的内涵已有基本界定,但对《合同法》第52条第5项之规制逻辑、规范功能、体系关联的把握仍有欠准确。规范适用的形式维度中,既有的描述型和要件型进路均不乏疑义,体系和目的方法的运用亦有待充实。规范适用的实质维度中,裁判实务贡献了规制对象的三方面区分、合同履行情况、主张无效者本身违法或明知相对方违法等规范内外的多项评价要点,但其内在机理应再作梳辨。“效力性”与“管理性”二分的实务困境表明,应肯认和发掘《合同法》第52条第5项的“一般条款”功能。
【关键词】强制规范;效力性;管理性;合同效力;裁判实务

  
  引言
  合同作为私法主体自主型构法律关系的基本工具,在某种意义上具有“私人立法”的品格。[1]但这种“个别私法规范”[2]欲在整个私法体系中产生效力,又须以其不违反“上位法”之评价为前提,其中就包括不得违反强制规范;在法技术层面,可以通过明定违反强制规范的合同无效,即设置所谓的“强制规范违反禁止规则”[3]予以贯彻。逻辑上看,强制规范认定与合同效力评价存在“反相关”关系,前者的操作越严格谨慎,后者就越趋于正面评价合同的效力,“立私法以自治”的空间也相对越大。对此,中国法近三十年来的规范演进可资印证:在1999年《合同法》52条第5项及同年的《合同法解释一》第4条对1986年《民法通则》58条第1款第5项[4]作规范属性和位阶的限制后,最高法院于2009年进一步以《合同法解释二》第14条将第52条第5项之“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。此一规制方向回应了市场经济鼓励自治的现实需求,殊值肯定。
  但是方向正确,并不意味着路线妥当。违法合同无效规范固然以私法自治的空间问题为轴心,但更精准的焦点,毋宁在于各种具体的强制规范下“私人立法”所能规划的不同范围。若欲评析该规制路线的妥当性,就不得不深入到其具体适用中,把握私人立法与强制规范的微观互动。当前学界积累的丰硕成果中,[5]已不乏倡导植根案例法研究的呼吁[6]与尝试。[7]而在前述规范演进中,最值得近距离观察的当属《合同法解释二》第14条所提供的“效力性”[8]强制规范思路,因为有别于之前从规范位阶角度提供的形式判准,最高法院显然试图以“效力性”概念指引裁判实务探求强制规范影响合同效力的实质理由。
  在《合同法解释二》施行已逾七年的今天,通过集中观察其第14条的相关裁判来检视“效力性”强制规范思路的实务进展,对于评判该限缩路径之贡献局限,发掘规范适用的利弊得失,乃至构造可能的完善方案,都是很有必要的。有鉴于此,本文尝试从《合同法解释二》第14条的实务现况出发(第一部分),探讨三方面问题,包括司法实践对“效力性”强制规范的界定及其疑义(第二部分)、相关裁判在规范适用的形式维度上所遵循的进路与方法(第三部分)以及在实质维度上所涉及的评价要点(第四部分),并在此基础上提炼出重识《合同法》52条第5项功能的若干管见(代结论部分)。
  一、《合同法解释二》第14条实务运作概观
  在前期的样本搜集阶段,笔者分别以“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条”“效力性强制性规定”为关键词,搜索提取了《合同法解释二》施行后全国范围内省级高院以上终审裁判文书共计215则;[9]经过系列案件重复排除等筛选工序后余127则,包括最高法院裁判24则和来自29个省级高院的裁判103则。在强制规范涉及的领域方面,分布较为集中的为房地产管理法领域[10](27则,约占22%)和公司企业法领域[11](24则,约占19%);土地管理、招标投标、商业特许经营、能源资源管理、安全生产建设等领域的规则[12]也各有一定比例的案件涉及;另有若干裁判涉及国有资产管理和金融监管领域;[13]零星案件触及教育法、工会法甚至宪法。[14]
  在合同效力评价方面,适用该条认定涉案合同无效的为17则,认定合同有效的为110则。后者中,高达约47%(52则,含最高法院13则)的裁判在未提供(明确)理由的情况下,判定所涉强制规范并非“效力性”或仅为“管理性”规范;[15]有约18%(20则,含最高法院2则)的裁判以相关强制规范并未明文规定违反则合同无效为由,认定其为非“效力性”或仅为“管理性”规范。如果存在多个争议规范,有的规范因并非行政法规以上位阶而被排除适用(14则,含最高法院6则)。
  在未具(明确)理由而认定强制规范性质的案件中,不乏裁判指出非“效力性”的判断依据为《合同法》52条第5项结合《合同法解释二》第14条。[16]涉及具体评价要点的裁判中,有的在作非“效力性”判定的同时,辅之以个案中的其他理由作合同有效的论证;也有判决是以各类理由为基础,判定相关强制规范并非“效力性”或仅为“管理性”,进而认定合同有效。[17]实质性的评价要点方面,既有涉及规范本身者(比如相关强制规范限制的仅是一方当事人的主体资质、履行行为或者已存在其他的制裁规则),也不乏涉及规范外个案情事的考量(比如合同已经履行完毕、主张无效者本身违法或明知对方违法,等等)。
装完逼就跑
  上述概观呈现出《合同法解释二》第14条实务运作的以下特点:


  ······

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