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论行政法上的第三方义务(上)
【作者】 高秦伟【写作年份】 2014
【文献分类】 行政法学
【关键词】 行政法;私人主体;第三方义务;规制实施;规制遵从
【全文】法宝引证码CLI.A.082624    
论行政法上的第三方义务(上)

高秦伟


【摘要】承担第三方义务的私人主体拥有技术或者经营、管理上的优势,可以更好地发现与阻止违法行为,同时也更符合成本收益分析的要求。法律控制越是复杂,立法者越是需要使用侵权法、第三方义务制度与政府规制来共同实现法律实施与遵从目标、实现最佳威慑效果。能否产生有效的威慑是判断第三方义务是否适当的关键,除非第三方义务可以有效阻止违法行为,否则立法者不应过多地赋予私人主体承担第三方义务。政府如何更好地监督第三方义务主体,如何保护相对人的言论自由、平等权、职业自由等基本权利,均是构建第三方义务制度需要认真考量的内容。
【关键词】 行政法;私人主体;第三方义务;规制实施;规制遵从

  

   一、引言

   新闻媒体作为“先行者”不断报道食品安全、环境污染、职业健康等事件,导致各级行政机关采取任何措施都处于极为尴尬的“马后炮”境地。当然,这种现象一方面说明行政机关的规制能力确实存在提升的空间,另一方面也体现了违法事件众多与行政资源有限之间的矛盾。由此,我们需要全面探讨行政法的实施机制。进一步讲,我们除了需要研究如何合理化政府规制之外,是否需要设计其他的替代与补充方式?不断出现的个人与企业违法行为,也让我们意识到,单独依靠政府规制根本无法产生应有的威慑效果,而服务或产品的提供者最先接近市场与社会,让他们承担一定的义务似乎也可以作为替代。[1]例如,我国发布的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定:“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”又如,《广州市控制吸烟条例》规定限制吸烟场所的经营者或者管理者对在禁止吸烟场所或者区域的吸烟者予以劝导,对不听劝导的,向相关行政管理部门报告。经营者或者管理者不履行职责的,由相关行政管理部门对其予以警告,责令限期改正;拒不改正的,处以三千元以上五千元以下的罚款。[2]再如,《国务院关于加强食品安全工作的决定》,除进一步强调健全食品安全监管体系、加大食品安全监管力度之外,[3]还特别指出要“落实食品生产经营单位的主体责任”,[4]那么究竟如何构建诸如此类的“主体责任”,产品或服务提供者如何加强管理责任、如何与行政规制协作进而全面构建行政法的实施体系,便成为行政法学急需解决的重要课题。

   本文拟引入第三方义务制度(third-party liability system)用以探讨类似经营者、网络服务商等主体的管理责任。第三方是相对于违法行为者(第一方)与受害人(第二方)而言的,第三方所提供的服务或者货物是违法行为得以存在的基础,网络服务提供者、酒吧、饭店、食品生产经营者等均属此列。[5]本文首先介绍何谓第三方义务,其次从理论上探讨第三方为何具有行政法上所规定的法律义务,再次分析这一制度对于行政法的实施有何实质性的影响以及与行政规制之间的关联性,最后提出行政法上探讨第三方义务制度的意义及其对行政法全面实施的作用与需要解决的课题。

   二、第三方义务的界定

   现实生活中与实定法上存在着大量设定第三方义务的情况:即政府所指定的私人主体(包括个人、企业、协会等)通过参与行政过程的方式实施法律的执行任务,其中有一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法的行为,也就是说私人主体在替政府实施执行的义务。例如,保险公司发现“没有合理的原因,投保人坚持要求用现金投保、赔偿、给付保险金、退还保险费和保单现金价值以及支付其他资金数额较大的”,应向相关政府机关报告;[6]雇主在招用、雇用已婚育龄流动人口时,对没有《流动人口婚育证明》的,应当督促其补办并及时向当地县级计划生育行政部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处报告;[7]雇主应及时向有关部门报告流动人员变动和管理工作等情况;[8]商业超市对在禁止吸烟区域内的吸烟者,应该采取有效措施阻止吸烟或者劝其离开该场所,否则有关部门将会对商业超市予以警告,并责令限期改正……[9]此类规定的共通之处在于责任主体与违法行为者发生了分离,学理上将这些情况统称为“第三方义务制度”。[10]

   (一)第三方义务的定义

   第三方义务是指政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者,也不是违法行为的受益者,[11]但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生(如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇)的义务。政府借助它们的帮助,可以尽快地启动行政措施并对违法者施加一定的震慑。这一制度可以缓解因行政资源有限而无法全面实施法律的困境,因此,第三方义务制度在行政法上越来越受到欢迎。[12]如今,各国的行政法体系均在设计让那些提供服务、产品的私人主体或者雇主作为第三方承担义务的制度。

   另外,在第三方义务制度中,私人主体被行政机关强迫从事违法行为的发现与阻止工作,成为规制实施(regulatory enforcement)中的重要策略之一。会计师与律师就是欺诈性证券交易的“看门人”(gatekeeper),而雇主是非法雇佣的“看门人”。由此,第三方义务制度逐渐融入到国家的规制体


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