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一致行动人为什么可以“不一致”?
【作者】 王光明;朱敏怡【写作年份】 2018
【文献分类】 公司法【关键词】 上市公司;一致行动协议;股份结构
【全文】法宝引证码CLI.A.0103071    
一致行动人为什么可以“不一致”?

王光明;朱敏怡


【摘要】笔者试从一则因上市公司一致行动协议引起的纠纷的角度,衍生论述一致行动协议的主旨、内涵与边界的问题。
【关键词】上市公司;一致行动协议;股份结构

  

  一、案情简介

  某上市公司原控股股东B集团及B集团的自然人股东先后两次以一致行动人,(该上市公司自然人小股东W)在涉及该上市公司控制权转让的交易中,未同步转让上市公司股份而违反一致行动协议为由,起诉该自然人股东,要求其赔偿损失。该案的争议焦点在于,一致行动协议是否约束一致行动人自由转让股份的权利。原告认为,W作为一致行动人,在涉及上市公司控制权转让的交易中,其同意了公司重组计划,应当同步按比例向受让方转让上市公司股份,而被告未转让相应股份导致控股股东多转让了股份。因此,原告主张被告构成对于一致行动协议的违反。作为被告的代理律师,笔者认为,一致行动协议并不当然及于股东转让股份的权利,其并未限制被告处分自己的股份,因此,被告并不存在违约行为。

  本案第一次起诉后,经过庭审的激辩,原告自知胜诉无望,撤回起诉。后原告方面不甘心,又变换主体,卷土重来。最终还是撤诉了之。

  二、一致行动协议的概述

  一致行动协议的目的

  关于一致行动的规定,见于证监会《上市公司收购管理办法》(2014年修订)第83条,即“一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。根据以上规定及相关实践可知,一致行动是针对一致行动人制定的一种规则,其目的是通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位。由此可知,一致行动协议的意义在于当上市公司股份结构分散且股东之间不存在被推定为一致行动人的情况之下,通过协议扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量,进而实现对上市公司的控制。

  一致行动协议的实现

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  在实践中,依据《公司法》、《上市公司收购管理办法》等,公司股东通过签订一致行动协议,结成一致行动人,共同成为公司的控制人或者巩固其对上市公司的控制地位。那么一致控制究竟如何实现?

  在《公司法》上,股东(大)会是公司的最高权力机构,拥有最终的控制权和决策权;董事会是公司的经营决策机构,基本职能是对股东(大)会负责,执行股东(大)会的决议;经理是公司决策的执行者,对董事会负责,在公司章程和董事会授权的范畴内行使职权,开展公司的日常经营活动。故,就法理而言,公司事务决策为股东(大)会、董事会、经理三个层面,一致行动指向的应该是在股东(大)会、董事会的提案、表决、提名等行为,换言之,一致行动人应在股东大会、董事会召开前达成一致的表决意见,进而实现对于公司股东(大)会、董事会、经理三个层面的控制。

  一致行动协议会就如何形成统一意见进行具体约定,一般而言,约定情况包括:a. 约定其他股东无条件与某位特定股东的意见保持一致或者约定在无法达成共识的情况下按照某位特定股东的意见为准。笔者认为,该情况下实质上是其他签订一致行动协议的股东通过一致行动协议将其持有的公司股份的表决、提案、提名等权利让渡给特定了股东,使得该股东获得了足够控制公司的表决权,进而成为公司的实际控制人;b. 约定签署一致行动协议的股东按照一定的议事规则形成统一决议。笔者认为,该情况下实质上是签订一致行动协议的股东通过一致行动协议在公司之上建立起一个分级投票的共同体,实现一致行动人对外保持一致行动。

  一致行动协议的违约

  按照上文论述,一致行动协议的目的是为了实现对上市公司的控制,对于上市公司而言,控制权的稳定至关重要。在股东之间已经构成一致行动关系时,是否可以不一致行动?在行动不一致时应当如何处理?

  笔者认为,对于上市公司而言,当股东通过一致行动协议成为一致行动人后,不应当存在在行使投票、提案、提名权时行动不一致的情况。因上市公司股东形成一致行动关系进而成为上市公司实际控制人时,一致行动协议的签约人、议事规则、约定期限等都是经公示的事项,故,上市公司一致行动的股东之间的契约关系已经由各方之间的契约关系上升为被监管机构认可、被社会公众信赖一致行动人作出的特定承诺,如果在公司股东(大)会、董事会层面,在股东/董事行使投票、提案、提名权时违反自身作出的承诺时,股东(大)会、董事会应当根据协议将违约投票直接按照一致行动协议的规定进行计票。该处理方式亦得到司法判决的支持[1],法院认为在不违反法律、法规及公司章程的基础上,股东(大)会可以直接将不符合一致行动协议约定的投票直接计为符合该协议约定的投票,而非在股东(大)会后依据协议追究股东违约责任。即,在某一股东意欲不一致行为之时,股东(大)会、董事会可以直接就其不一致行为进行纠正,而非事后追究其违约责任。

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