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重大医疗过失的判断标准
【作者】 于佳佳【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法学
【关键词】 医疗过失;医疗事故罪;重大医疗过失;合理慎重医生标准
【全文】法宝引证码CLI.A.098862    
重大医疗过失的判断标准


——基于对中美医疗过失犯罪的比较考察

于佳佳


【摘要】重大医疗过失意味着,诊疗行为表现出对患者安全的有意识漠视。重大医疗过失的典型行为类型是,明知从事医疗所需要的前提条件严重欠缺,却冒险开始或继续实施诊疗,以及在诊疗中轻率冒险或不注意而未认识到应该认识到的显著危险。最近,在医学判断错误成为问题的案件中,刑事司法的介入反映了医疗过失处罚范围的扩大化趋势。
【关键词】医疗过失;医疗事故罪;重大医疗过失;合理慎重医生标准

  
  在我国,医疗过失可以成为处罚的对象。《刑法》第335条的医疗事故罪为处罚医务人员的过失行为提供了法律依据。然而,并非所有导致患者死伤的医疗过失都值得处罚,只有在医务人员“严重不负责任”的情况下,才能构成此罪。最高人民检察院和公安部在2009年12月8日联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中指出,“严重不负责任”包括“无正当理由拒绝危急就诊人实行必要的医疗救治”,“未经批准擅自开展试验性医疗”,“严重违反查对、复核制度”,“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”和“其他严重不负责任的情形”(第56条第2款)。“严重不负责任”限定了处罚范围,但是,其判断标准未必清楚,这给实务上恰当适用法律来保障诊疗活动的安全带来了困难。笔者比较考察美国和中国的医疗过失处罚情况,探讨如何判断值得处罚的重大医疗过失。
  一、美国的医疗过失处罚情况
  在美国,由于处理医疗纠纷的手段非常多元,包括民事责任、行政责任、同行专家的从业资格审查和刑事责任,因此,相比道路交通肇事等其他过失案件,医疗过失刑事案件的数量很少。但是,“重大”的医疗过失仍然可以构成犯罪。美国的医疗过失刑事案件可追溯到1809年马萨诸塞州Com. v. Thompson案,此后,案件零星出现,20世纪后半期出现增加趋势。根据学者的不完全统计,在1809年到1981年期间共15件,1981年到2001年期间共24件,2001年到2011年期间增加到37件。[1]
  在罪名适用方面,美国法不存在类似我国的医疗事故罪那样以医务人员为特殊主体的独立罪名,除非州有特殊罚则,一般作为普通主体的非故意杀人罪处罚。常用的具体罪名是误杀罪和不注意致死罪。前者是指认识到危险却有意冒险,主观方面是轻率(recklessness);后者是指由于未尽到慎重注意的义务,没有认识到应该认识到的显著危险,主观方面是可罚的不注意(criminal negligence)。最近,在加利福尼亚州也出现了几例以故意杀人罪追究医生刑事责任的案件。[2]
  刑事追诉对涉案医生及其职业生涯的影响甚大。除了刑事制裁之外,在很多州,被判处有罪的医生会被吊销执照;即使无罪,医疗过失的嫌疑以及与此有关的证据也会被用于资格审查或者成为行政惩处的依据。[3]因此,医疗过失的处罚范围向来受到严格限制,作为“重大”过失评价的行为应该表现出“对患者安全的有意识漠视”.[4]判断是否“重大”时,可以考虑行为人对“危险的认识”和其行为“偏离注意标准的程度”.但是,法庭上争论的问题往往是前者。根据学者的分析,这是因为医疗领域中的注意标准是专业问题,而法官和陪审员都是外行,比起为专业问题动脑筋,更加关心的是“被告人是否给予了注意”.[5]
  历史上,能够符合主客观条件、作为犯罪来处罚的“重大”医疗过失有两种常见形态:一是恰当完成诊疗所需要的前提欠缺;二是在诊疗中轻率冒险或对应该认识到的显著危险没有尽到注意。最近,医疗过失的处罚范围不断扩大,不仅体现于常见形态的医疗过失刑事案件数量增多,而且体现于过去不作为犯罪处罚的医疗过失形态也被纳入到刑事规制的视野,这里所指的是医学判断错误。不同过失形态涉及到的具体问题有区别,因此,详细说明将围绕过失的形态展开。
  (一)诊疗需要的前提条件欠缺
  医疗行为伴随着危险,为了确保医疗行为的安全性,行医者应该具备一定的专业知识或技能,在人力、物力配备齐全的医疗机构内从事诊疗。这是恰当完成诊疗所必须的前提条件。
  1.知识或技能的欠缺
  行医者的知识或技能严重欠缺必然提高诊疗行为的风险,甚至让诊疗行为欠缺医学的根据。容易判定此类过失客观上严重偏离了医疗上的注意标准。但是,如何说明行医者的罪过心理,历史上曾有过争论。
  在普通法传统中,刑事责任的本质是道德之恶,道德之恶体现于罪过(mensrea)。早期的法院认为,如果行医者以治病救人的目的善意施术,除非实际上明确知道自己没有相关的知识和技术,否则不存在罪过。采用这一立场的典型判决是Com. v. Thompson (1809)案。该案中,被告人让患者服用大量催吐剂而致其死亡,被判决无罪。虽然被告人采用的治疗方法在有能力的医生看来是欠缺医学根据的处方,但法院认为,只有当行为人掌握了许多知识或确切的情报,明确知道了投用药剂有致命危险时,才能够否定行为人的善意、肯定死亡由有意识的轻率行为造成,而本案的被告人无论是基于自己的经验还是基于从他人处获知的情报,都无法知晓投用涉案药剂会带来致命的后果。[6] Rice v. State (1844)案沿袭了这一判决立场,在中草药医生使用催吐剂治疗孕妇的坐骨神经痛而导致母子双亡的案件中,作出了无罪判决。[7]
  笔者认为,普通法院早期采用的判断立场是


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