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依据犯罪情节确立非法经营罪罚金标准
【作者】 朱小华【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法学【关键词】 非法经营罪;运输途中;违法所得
【全文】法宝引证码CLI.A.0101106    
依据犯罪情节确立非法经营罪罚金标准

朱小华


【关键词】非法经营罪;运输途中;违法所得

  
  最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月2日联合出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)。《解释》的出台,为打击非法经营烟草专卖品的行为提供了依据。但司法实践中不少非法经营烟草专卖品的行为系尚在运输和流通环节即被查获。对此,实践中能否依据刑法225条之规定判处罚金常出现分歧意见。
  一种意见认为,对运输途中即被查获的被告人不应当判处罚金刑。理由是,刑法225条规定,对非法经营情节严重构成犯罪的,应当并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。既然法律规定必须依据违法所得额来判处罚金数额,但被告人因所运输的拟销售给他人的货物尚未来得及销售即被查获,未能产生违法所得,所以,判处罚金就失去了确定的依据,根据罪刑法定原则,不应对被告人判处罚金刑。另一种意见认为,对运输途中即被查获的被告人应当判处罚金刑,法院可以根据犯罪情节自由裁量决定判处罚金的具体数额。刑法225条规定,对非法经营情节严重构成犯罪的,应当并处或单处罚金,即必须判处罚金。笔者赞同第一种意见,理由如下:
  首先,根据刑法分则的规定,对于没有违法所得的非法经营行为无法确定罚金刑的数额。非法经营罪属于行为犯,只要实施刑法谁敢欺负我的人分则所规定的行为即是犯罪既遂,应当首先适用刑法分则的规定。根据《解释》第1条第5项规定:违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。刑法225条第1项规定:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。非法经营针对的是经营行为,根据《解释》及相关司法解释的规定,经营包括销售但不局限于销售,经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式,只要实施其中一个环节,就是经营行为。即只要实施了刑法225条规定的情形之一的生产、运输、储存、销售等行为并达到一定标准的,就构成非法经营罪,且是既遂。
  对于犯罪既遂的,首先应当直接适用刑法分则条款。刑法分则第225条规定判处罚金的数额应当是违法所得一倍以上五倍以下。刑法中的违法所得,是指犯罪人或者行为人在违法犯罪过程中获取的财物或者物质性利益以及由此产生的经济性利益,结合《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》及相关司法解释的精神,非法经营中的违法所得应当是指非法经营过程的获利或收入。如果香烟在运输途中即被查获,当然不存在获利或收入,也不存在违法所得一说,更无从谈起对其判处罚金刑。
  其次,根据刑法总则的规定,也不能对该类情形的犯罪适用罚金刑。适用刑法


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