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民法总则对司法解释的吸纳:实证分析与法理反思
【作者】 赵一单【写作年份】 2017
【文献分类】 民法总则
【关键词】 民法总则;司法解释;法源整合;试行立法;合作反馈结构
【全文】法宝引证码CLI.A.0102080    
民法总则对司法解释的吸纳:实证分析与法理反思

赵一单


【摘要】《民法总则》的制定以及后续的民法典编纂承担着对现有民事法源进行体系性整合的重要作用,其中如何对待数量庞大的民事司法解释是一个具有重要实践意义的问题。对于《民法总则》吸纳民事司法解释的实证分析表明,其中有相当数量的法律条文源于司法解释,吸纳的具体方式包括直接沿袭型、补充完善型、重新创设型和实质改动型。在吸纳过程中存在着吸纳标准不够明确、吸纳方式过于简单、缺乏足够的反思与审查等问题。司法解释在我国的立法实践中发挥着“试行立法”功能,应当采取包容性的参与者立场,肯定此种功能的积极作用,同时回应其中存在的问题,切实地理顺立法与司法解释的关系。
【关键词】民法总则;司法解释;法源整合;试行立法;合作反馈结构

  
  一、引言
  《民法总则》已经于2017年3月15日由十二届全国人大五次会议表决通过,它标志着我国的民法典编纂工作迈出重要的第一步。关于民法典编纂的意义和功能,学界已经多有论述。其中非常重要,可能也是最为务实的一点,是实现现有民事法源的体系性整合。
  从本质上而言,民法典的编纂是重塑一个国家民事领域的法源体系的工作,立法者应当系统整理既有的民事立法、司法解释、指导性案例、判例以及习惯中的良好作法,对现行的所有“实质民法”进行体系性的重述。在我国诸多的民事法源中,司法解释是一个相当特殊的存在。受制于“宜粗不宜细”的立法指导思想和立法机关的立法供给能力,我国的民事立法具有浓厚的经验主义色彩,由此产出的民事法律也存在着粗疏和简陋的问题。立法层面的供给不足迫使最高人民法院通过发布民事司法解释的方式来纾解法律与现实之间的紧张关系。从条文数量上来看,司法解释俨然将成为我国民事法源中最为庞大的一个支系;从实质内容上来看,司法解释也在法律适用过程中发挥了巨大的作用。既然民法典编纂担负着体系性整合民事法源的重任,那么其应当如何对待这些数量庞大的司法解释,就成为了一个具有重要实践意义的问题。
  另一方面,从司法解释的角度来看,尽管从1955年一届全国人大常委会第十七次会议所通过的《关于解释法律问题的决议》,直至最近的于2015年3月15日修正的《立法法不接我们电话 也不给拒接原因》,都将司法解释定性为“审判、检察工作中具体应用法律的解释”,但是由于前述的客观的立法现状,我国的司法解释仅有少数明确指出了被解释的法律条文,绝大多数司法解释都是以抽象条款的形式表现出来的,甚至于有不少的司法解释对于民事法律的规定作出了突破。学者们将这一现象称为司法解释的“立法化”,认为最高人民法院的此种作为已经超越了宪法和法律赋予其的基本职能,应当改革这种“立法”色彩极其浓厚的司法解释体制。面对这一局面,也有一些学者为司法解释的现实合理性进行辩护,除了立法供给不足以外,他们还提出另外一个观点,即司法解释为立法机关的立法活动提供了必要的经验和有利的条件,许多重要法律的重要条款都是大量司法解释的结晶。易言之,司法解释在某种程度上发挥了所谓的“试行立法”功能。对于司法解释的这一潜在功能,学者们间或举出了一些零星的例子,却鲜有人对其进行系统的整理和研究。而此次《民法总则》的出台,恰恰为我们观察和分析司法解释的条文转化为正式法律的过程提供了一个良好的契机。
  基于以上两方面的考虑,本文将对此次出台的《民法总则》吸纳已有民事司法解释的实践进行一个系统的研究。从结构安排上来看,本文首先将交代如何确认《民法总则》中的某一条文是源于最高人民法院所制定的民事司法解释,其次将对《民法总则》吸纳民事司法解释的实际情况进行类型化整理,再次将对其中所呈现出的一些具体问题进行分析,最后将以此次《民法总则》的制定过程为例对于立法和司法解释的关系进行法理上的反思。
  二、“吸纳司法解释”的确认方法
  在交代本文有关“吸纳司法解释”的确认方法之前,有必要先对另外一个问题作出回应,即在《民法总则》的立法过程中,最高人民法院与立法机关之间是否存在着互动?前者是否提出了基于已有民事司法解释的立法建议?后者又是否确实在立法过程中吸纳了这些司法解释中的内容。从现有的公开材料来看,对于上述问题的回答是肯定的。2015年3月,最高人民法院就作为起草单位之一参加到由全国人大常委会法工委牵头的民法典编纂工作协调小组之中,并专门成立了本单位的民法典编纂工作研究小组,围绕着《民法总则》的主要制度对相关司法解释进行了认真梳理,作为素材提供给了立法机关。全国人大常委会法工委的有关领导也表示立法机关在本次起草过程中充分吸纳了相关司法解释条款,使得整个《民法总则》有着很好的司法实践基础。
  当然对于吸纳情况的确认与判断而言,法条最终所呈现出来的客观状态比起相关主体的主观意图是更为重要的。对于法官等法律适用者来说,其面对的首先是客观的法律条文,然后才是存在于法条背后的立法意图,而且由于这种主观的意图很难为其他人准确地把握,因此其在法律适用过程中所发挥的实际作用是很有限的。由于


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