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当代中国私法进程中的商事立法
【作者】 柳经纬【写作年份】 2012
【文献分类】 商法【关键词】 当代中国;私法进程;商事立法
【全文】法宝引证码CLI.A.083903    
当代中国私法进程中的商事立法

柳经纬


【摘要】当代中国社会转型走的是一条市场化的路子,商法与市场经济秩序构建所具有的更为直接的内在关系,当代中国市场化的改革为民商事立法提供了前所未有的历史机遇,这种机遇并非民法所独享,商法同样得以大显身手。从某种意义上说,中国商法与其近代西方“前辈”一样,在诸多方面同样扮演着“开拓者和急先锋”的角色,其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估。
【关键词】当代中国;私法进程;商事立法

  

  一、商事立法:私法进程中的“开拓者和急先锋”

  尽管当代中国私法未采民商分立的立法体制,但在中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》等官方文件中,均有“民商法律”、“民商法”等将商法与民法并列的提法。在中国特色社会主义法律体系中,“民法商法”也是作为法律体系的组成部分之一列于其中{1}。从法律分类学的角度看,“民商法”或“民法商法”这一提法似乎既可解释为,在中国的法律体系中,民法与商法同属于一个法律部门(即民商法部门);亦可进而解释为,在民商法这一法律部门内,存在着相对独立的商法。

  然而在私法的学术语境下,商法远不如民法那么荣耀。民法作为概念可以替代私法[1]68成为私法的“同义语”[2]104,而商法则无此殊荣。在近现代私法史上,商法虽然曾经扮演着“一般私法的开拓者和急先锋的角色”[3]73,但在《法国民法典》、《德国民法典》的耀眼历史光环下,作为近代商法的杰出代表的《法国商法典》和《德国商法典》却几乎被人遗忘{2}。在比较法学者的视野里,民法典总是拥有至高无上的地位,而商法典则变得可有可无{3}。在当代中国私法进程中,商法也远不如民法那样倍受恩宠。民事领域的立法往往能够引起社会的广泛关注,演成一场吸引大众眼球的“大戏”{4},而商事领域的立法却常常沦为商法学者和一些立法部门专家“自娱自乐”的节目。即便上个世纪80年代关于国有企业产权问题的讨论和90年代关于公司治理的研究亦曾经热闹一时,但远不如关于民法调整对象、民法典编纂那样具有经久的学术魅力。这或许与民法、商法各自所具有的内在学术品格以及二者之间的关系有关。就学术品格而言,民法因其思想性和科学性而获得广泛的学术认同{5},商法则通常被认为只是一套技术性的规范。就二者之间的关系而言,伴随着“商法民法化”和“民法商法化”,民法与商法之间的分野逐渐淡化,商法逐渐沦为民法的从属地位,商人制度(商自然人、公司、企业)不过是民法上人(自然人和法人)的制度的具体化,商行为制度(商事买卖、运输、承揽、票据、保险、海商、信托)本质上属于法律行为和债(合同)制度。因此,即便诸多学者试图在理论上寻找商法的独立地位,但商法总逃脱不出民法的“如来佛手掌”。这似乎注定了无论是在西方社会还是在当代中国,商法总是无力与民法抗衡,只能生存在民法的“螺壳”里,成为一只永久的“寄居蟹”{6}。

  然而就当代中国私法进程而言,商法并非无所作为,它同样扮演着一个非重要的角色。由于当代中国社会转型走的是一条市场化的路子,市场化的改革贯穿始终,又由于商法与市场经济秩序构建所具有的更为直接的内在关系,当代中国市场化的改革为民商事立法提供了前所未有的历史机遇,这种机遇并非民法所独享,商法同样得以大显身手。尤其是1992年中共十四大确立了市场经济体制的改革目标之后,商事立法之活跃构成了当代中国私法进程的一道靓丽的风景,并对当代中国私法的发展做出了巨大贡献。从某种意义上说,在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,中国商法与其近代西方“前辈”一样,同样扮演着“开拓者和急先锋”的角色,其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估。

  二、中外合资经营企业法人丑就要多读书:中国第一部真正意义的私法中国改革开放之初,官方意识形态以及法学界主流的观点并不承认私法在社会主义法律体系中的“名分”,人们关于社会主义法律体系的描述中也未给商法留下一席之地{7}。然而,商事立法则随着改革开放大幕的开启而悄然进入立法的视野。为了积极有效地利用外资,包括允许外商在中国投资{8},全国人大于1979年1月审议通过了《中外合资经营企业法》,邓小平在评价这部法律时说,“与其说是法,不如说是我们政治意向的声明。”{9}李岚清同志2008年在其回忆文章中评价说,“总的来说,它是一部很好的法律,奠定了我国吸引外商直接投资,举办中外合资经营企业的法律基础,为我国吸引和利用外资,促进合资经营企业的快熟健康发展,发挥了重大作用。”{10}而在当代中国私法的历史进程的层面,这部法律所具有的私法意义更应被人们高度认识。

  第一,这部法律最早确立了依法保护私有财产(外国投资者权益)的原则。1979年6月26日,时任全国人大副委员长的彭真在关于这部法律草案的说明中,首先强调的就是“依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同在合营企业的投资和其他合法权益。”这一原则被写进了该法第2条。这一原则的确立无疑具有私法(私权保障)的意义,它破除了生产资料私有制属于革命对象的固有观念,在


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