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民法典之典型合同类型扩增的体系性思考
【作者】 朱广新【写作年份】 2017
【文献分类】 合同法
【关键词】 民法典合同编;典型合同;技术合同;买卖合同;承揽合同;租赁合同
【全文】法宝引证码CLI.A.099567    
民法典之典型合同类型扩增的体系性思考

朱广新


【摘要】民法典合同编应如何扩增典型合同牵涉到现行《合同法》分则内容的功能评估、民法典合同编与其他法律在规范典型合同上的分工与配合。依《合同法》规定的典型合同看,民法典合同编应在对技术合同做出分化调整,并拓宽买卖、租赁、承揽等三种典型合同的规范范围的基础上,增设雇佣、合伙、保证、快递等合同类型。对于在当今社会经济发展中具有重要意义的旅游、特许经营等合同类型,应在融组织法、行为法、管理法于一体的旅游法、商业特许经营法中予以修改完善。
【关键词】民法典合同编;典型合同;技术合同;买卖合同;承揽合同;租赁合同

  
  合同法调整的合同有典型合同(有名合同)与非典型合同(无名合同)之分。合同类型的此种划分,在大陆法系成文法国家具有举足轻重的地位。[1]典型合同之所谓“典型”,大致有两层含义:一是可堪当其他合同之模范(model),如关于买卖合同的法律规定可以作为其他有偿合同的规范参照,[2]关于有名合同的规定可以类推适用于无名合同;[3]二是其给付种类或合同类型在复杂多样的交易形态上具有普遍性、代表性,如租赁合同之在约定期限内持续使用收益他人之物的特征、承揽合同之付出劳务完成一定工作成果的特征等。前者立足于规范,后者立足于事实。由于典型合同与非典型合同之区分主要是基于法律是否对合同之名称及规则做出了规定,故所谓“典型”与“非典型”主要是立足于规范层面而言。
  以分工与合作为基础进行交易活动,是人类社会的基本特征,交易行为从而成为人类最基本的生活、生存方式或手段。人类需求不仅纷繁复杂而且欲望永无止境、追求从不停歇。因此,不管是在远古社会还是在当代社会,法律皆无法把一切交易形式明确规定出来,只能择其要者作为典型予以规范。规范之目的在于,一是补充当事人的意思表示(任意性规范);二是强制或禁止当事人做出某种意思表示或法律行为(强制性或禁止性规范)。[1]而且,由于人类的社会生活或交易形式(民事活动)总是受到政治秩序(主要是政治与经济体制)的强大影响,所以即使是处于同一发展阶段的国家或地区,其民法典确立的典型合同的类型也会明显不同。因而,我们民法典应如何在现行《合同法》的基础上扩增典型合同,应兼顾三种视角:一是经济全球化发展趋势推动下的私法统一化;二是我国特定政治经济体制对私法所可能造成的影响与约束;三是我国合同法半个多世纪来的演化状况及规律。除此之外,必须注意的是,一切非自发性的法制变革,为能接近预期目的,必须以充分了解、客观评估现行法制的现状作为起点。思考我国民法典应增加哪些典型合同时,应综合考虑这些问题。
  一、《合同法》上典型合同的立法状况
  以法律载体之不同,典型合同可划分为《合同法》规定的合同与《合同法好饿但是不想动》之外其他法律、行政法规规定的合同。这种划分不是基于一般法与特别法之思维展开的,而是更多地出于立法的便宜性。例如,将各类保险合同规定在《保险法》之中,非常便于《保险法》的理解与适用,而根本谈不上会对《合同法》分则造成什么不良影响。将信托合同规定在《信托法》之中、将旅游服务合同规定在《旅游法》之中等无不出于这样的考虑。但是,鉴于像《保险法》《信托法》《旅游法》之类的法律通常仅仅适用于特定交易领域,比较而言,《合同法》规定的各类有名合同更具有典型合同的特质。因此,关于非典型合同有名化或典型化的法律方法,应注意《合同法》与其他法律、行政法规的分工配合问题,即应考虑是通过《合同法》予以规范为妥,还是以单独法律予以规范比较恰当,不可将《合同法》当作扩增典型合同类型的唯一法律途径。
  《合同法》分则规定了15类合同。根据德国法学家梅迪库斯教授关于有名合同类型的体系思考方法,[5]我们可以把这些有名合同组合为如下几类:
  一是永久让与的合同,包括买卖合同(第九章)、供用电、水、气、热力合同(第十章)、赠与合同(第十一章)。根据学者们的看法,《合同法》规定的买卖合同,原则上仅限于物的买卖,不包括权利的买卖,[6]相比于德国、日本及我国台湾地区民法关于买卖合同的规定,其规范对象相当狭窄。这造成在《合同法》之外存在许多像建设用地使用权出让、转让之类的由其他法律、行政法规规定的买卖。供用电、水、气、热力合同是持续地提供特种生活、生产必需物质的合同,应看作一种特别的买卖。[7]
  二是定期限交付的合同,包括借款合同(十二章)、租赁合同(第十三章)、融资租赁合同(第十四章)等三类。借款合同主要以以金融机构为贷款人的有偿、双务、要式借款合同(信贷合同)为对象,自然人之间的有偿或者无偿借款合同只是附带地提及。由大陆法系各国或地区的债法立法例看,借款合同属于一种金钱消费借贷合同,而金钱消费借贷只是消费借贷合同之一。消费借贷合同的规范事项极其广泛,除金钱之外,柴米油盐之类的生活消费品皆可作为消费借贷的标的物。从比较法上看,《合同法》对消费借贷合同作了相当狭隘的规定。而对无偿使用他人之物的


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