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读解双规(下)
【作者】 刘忠【写作年份】 2013
【文献分类】 刑事诉讼法
【关键词】 等功能替代物;基础结构能力;刑事法总体性;管制;非正式程序
【全文】法宝引证码CLI.A.081792    
读解双规(下)

刘忠


【摘要】双规在1996年刑诉法修改后成为反贪案件强制措施的等功能替代物。此现象的直接原因在于,相对于普通刑事案件的反贪案件所具有的自然属性和证据、法律处遇的差异性,更为根本的原因则在于中国基础结构能力的软弱和刑事法总体性的不足。刑事政策与检察院自身的考量也与之具有部分因果性。未充分关注到此制度结构导致了齐一的刑事侦查立法设计,从而形成事实上对侦查的管制,双规由此作为非正式程序弥合了侦查力不足。挣脱此境地的根源在于基础结构能力的增强和刑事法总体性的改变。否则,即使刑事政策等因素被消除,侦查能力不足之功能需要也会不断催生新的非正式程序。
【关键词】等功能替代物;基础结构能力;刑事法总体性;管制;非正式程序

   普通刑事案件侦查有一个特殊证据规则庇护,即“两个基本”。1981年5月,时任中央政法委书记彭真针对当时凶杀、强奸、抢劫、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的现行犯因“证据不完全,就判不下去”的情况,对于他1980年即提出的“两个基本”做了更为详细的阐述:“一个案件只要有确实的基本证据,基本的情节清楚,就可以判”,“要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚,每个证据都拿到手,这是极难做到的”。“至于判决性质不错或基本上正确,只是判刑轻重稍有不同意见,就不要长期翻腾”,“总的看来好,基本好,基本正确,就应该肯定是好,是正确”。[50]该讲话由中共中央以中发〔1981〕21号文件进行批转,“两个基本”作为一项基本刑事政策被固定。但该规则仅适用于普通刑事案件,而不适用于反贪案件,反贪案件依最高人民法院院长江华所说定案的事实必须是查证属实的,不清楚的、有怀疑的问题就不能认定。总之,案件事实一定要清楚,证据要扎实。“[51]比如”赃款去向不明“这一因素,在普通盗窃案件中并不影响犯罪构成,但对于受贿案件则属于重要证据链条断裂或直接颠覆犯罪事实成立。


   这样的反贪案件技术和证据规则约束,还导致了长期以来为学术界和社会所诟病的另一个司法陈习,即行贿人很少被追诉、交付审判。因为反贪案件机关只有将行贿人转化为与”污点证人“(tainted witness)同位格的司法角色,不对行贿人进行追诉,才能通过此辩诉交易(plea bargaining)[52]以稳定作为对合犯的受贿罪两端之其中一端的言词证据,否则整个证据体系即被认为重大破损而无法认定。


   由此,前述分别以受贿罪和故意杀人罪为示例所反映出来的两类案件的标示线路图,在侦查后续阶段更表现为不同。完整的图示表现为:


   受贿罪:C——S——E0——E2——En——D——G


   ①获得一些微量线索(clues),根据侦查经验,某人有重大犯罪嫌疑(suspect),但仅是一些模糊的证据片段,甚至不足以达到立案的最低限度(所以以虚线————表示);我不休息我还能学


   ②通过初查,证据(evidence)量由空无、屑微(E。)逐步增多(E1);


   ③经过立案后充分侦查,达到”事实清楚,证据确实充分“的证明标准(En),犯罪嫌疑人才可以被侦查终结、作为被告人(defendant)被起诉、定罪(guilty)。


   故意杀人罪:CS——S——E2——En-1——D——G


   ①发现一个犯罪现场(criminal scene),经过现场勘查、重建,犯罪事实指向某人(suspect);


   ②当嫌疑人能被明确指向的时候,证据量已经达到较多(R),足以采取刑事拘留等强制措施;


   ③立案后侦查取证,不需要达到事实清楚、证据确实充分(En-l),即可以侦查终结、起诉、定罪。


   以此为逻辑起点,再根据”刑法—刑事证据—刑事侦查“一体化的刑事法总体性眼界,来看反贪案件的”刑事证据—刑事侦查“这另一环,会顺应得出结论:应在侦查技术上对反贪案件作倾斜性规定,以提高侦查力。侦查力不是一个单变量结果,其不但取决于侦查技术,而且取决于侦查对象。但目前一方面,受贿案件日益隐蔽,侦查对象反侦查能力日益增强,另一方面,旧有的侦查技术手段完全无法担当。曾任最高检反贪总局局长的王建明承认目前我们发现犯罪的能力还不强,主要体现为依赖、等靠思想严重,过分依赖举报和纪检监察机关移送案件,发现犯罪的途径和渠道较为单一。”[53]然而,基于各种复杂的政治考虑,从1978年检察院恢复、1979年《刑事诉讼法》颁布,检察院建立经济犯罪侦查机构,到1996《刑事诉讼法》修改,反贪案件手段始终狭窄,完全无法匹配受贿类型犯罪的实际。1989年7月18日,中共广东省检察院党组曾给广东省委常委写请示报告,其中第4项说:“权力:除通常侦查手段外,经检察长批准,可以商请公安、安全机关采用秘密侦查措施;根据侦查工作的重要,可以建立专案和社会调查的特情耳目。”[54]2005年3月,第十届全国人大代表、黄石市监察局副局长赵咏秋提交了《关于提升纪检监察机关反腐职能的建议》,在腐败多发地或程序环节设置“线人”跟踪侦探,或用电子设备进行隐蔽的取证(卧底反腐)。[55]这些建议中提到的相关技术手段在普通刑事案件侦查中被赋予重要地位,[56]在公安机关办理的毒品、恐怖犯罪、黑社会犯罪等孤证、少证案件中,使用特情的经费开支作为常规手段被列入财政业务费开支范围。[57]美国国税局刑事调查部的探员马丁格说秘密线人(confidential informant)是最有


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