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行政诉讼中的法律空白与法官角色
【作者】 金自宁【写作年份】 2006
【文献分类】 行政法学【关键词】 行政诉讼,法官立法,法官角色
【全文】法宝引证码CLI.A.035498    
行政诉讼中的法律空白与法官角色

金自宁


【关键词】行政诉讼,法官立法,法官角色

     一、案例分析——实际角色与传统角色期待的差距  
 1988年元月,贵洲省某县农民汪某之女被邓某、刘某拐卖至某省某县城关乡,汪某知悉后立即向公安局报案,请求解救女儿回家,惩罚邓、刘。但是过二年之久,公安机关末答复。据此,汪某于1989年12月以以安机关不履行法定职责为由,向某县人民法院提起行政诉讼。被告称已于1989年9月立案侦查,人民法院查明属实,告知原告,原告即以此为由申请撤诉得到人民法院许可。  
 从案件事实上看,本案案情简单、清楚,当事人之间也末发生重大分歧,似乎不属于难的案件;但围绕该案的受理和处理,在法官和学者中间引起了较大的争议。争议主要集中于以下两点:  
 一、 原告的资格问题。根据行政诉讼法24条规定:“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,继承其权的法人或者其他组织可以提起诉讼。”第41条规定“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵 犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;……”本案有权提起诉讼的公民是汪某之女而非汪某,但汪某之女被拐失去人身自由,客观上无法起诉。如机械地执行现行有关原告资格的法律规定,实际上等于对公民的人身权利受侵害、公安机关不履行法定职责的违法事实置之不理。  
 一、 诉讼时效问题。根据行政诉讼法38条和最高法院相应司法解释第35条,“行政诉讼的起诉时效为作出之日起”三个月,在“行政机关作出具体行政行为时,末告知当事人的诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人的诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人的诉权或者起诉期限限时计算,但逾期的期间最长不得超过1年。”本案属于行政不作为案件,无所谓“作出”之时,而且虽该不作为行为发生已超过两年,但受害人权益被侵害和行政机关不作为情形至起诉时仍在持续,认定原告已过真心扩期限而不予受理显然不妥,  
 事实上,当我们说一个案件存在“颖难”时,可能的含义不尽相同;第一种可能的含义是政治性的,指案件影响较大,社会强烈关注、领导重视、论压力大、利益集团施加影响等造成的“颖难”。第二种可能含义是技术性疑难,包括标的大、涉及面广、取证须采用高难技术等因素造成的事实认定上的疑难和案件涉及多部门、多层次或专门性强的法律规范,要求使用较复杂专门方法等造成的疑难。第三种可能的含义是法律上的疑难,指由于法律规则本身不完善造成的、找不到可适用法律规则即存在“法律空白”造成的疑难。“法律空白”又包括以下几种情形;(1)无法可依的情形。这主要是指随着社会生活发展变化出现的新情形,也包括立法时末考虑周详的遗漏。如前述案例的第二点疑难。(2)存在可适用的一般规则,但相应案件具有足以构成“例外”的某些特性,使得适用一般规则会产生明显不公正或茺廖的后果。如前述案例的第一点疑难。(3)可适用的两个或两上以上的规范在冲突,缺乏据以确定选择适用何者的规范。(4)可适用的规范含义模糊,既不存在法定解释,也不存在理解上的共识。有时,在同一案件中以上两种或三种疑难可能同时存在。  
 案例中的争议所反映的疑难就是法律意义上的疑难:诉讼时效问题是由于在起诉时效立法中只考虑了作为行政行为,未考虑不作为行政行为。即无法可依的特别情形。原告的资格问题似乎是“现有法律规定与正义、公平相违背”的情形,但换一角度看则仍属于法律空白问题,因为可认为它属于规定原告资格的转移时未考虑到具原告资格的被害人失去行动自由这一足以构成例外的情形。  
 法官裁判纠纷是以“法律”的名义代表国家进行的。把法官定位于严格适法者的思想在我国已成为正统。从1995年公布的法官法的规定可见一斑:该法总则中规定“法官必须忠实执行法律,全心全意为人民服务”,第七章规定法官应“严格遵守宪法和法律”、“审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳”、必须“清正廉明、忠于职守”等。行政诉讼法四条和第五十二条的规定和宪法法官法的规定都是一致的。这些规定的含 义 ,按照传统的理解,就是法官必须严格遵循法律的规定,不得自行创立规则。  
 问题也就由此产生:一方面,出现了法律空白,另一方面,法官必须“依法”处理纠纷,法官到底该怎么办呢?  
 原告的资格问题在本案中以法院受理此案而解决,即对原告的起诉资格给予了肯定。由于诉讼中本案被告未就此提出异议,法官们在案件得理过程中进行的讲座并不公开,所以法院以外的人对上述问题如何解决、如何解释并不清楚。法官的态度是默认而非明示,其理由并不明确。人们在事后的讲座中提出的观点有代理说、资格转移说、自身资格说等,无一例外就是求助于法律有关规定。——由于对“以事实为根据、以法律为准绳”的绝对化理解,法官此时不可能,也许也不愿意


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