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合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补
【作者】 于飞【写作年份】 2019
【文献分类】 民法总则【关键词】 债法总则;合同法总则;参照适用
【全文】法宝引证码CLI.A.0109391    
合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补


—— 从“参照适用”的方法论性质切入

于飞


【摘要】我国民法典分则编纂中未设债法总则编,而是采用了“参照适用”合同编规定以替代债法总则的立法思路。“参照”实为准用,在法学方法论性质上属于“授权式类推适用”。这一参照,会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力,而变为由法官在个案中自主判断是否发生类推,这种立法上的不必要的松动会导致司法上的不一致,使“同样事项,同样处理”的正义要求难以实现。该立法思路还会导致条文遗漏。以上问题可以通过设立债法总则编解决,也可以在不设债总的基础上,通过现实路径——“减编不减量,变表不变里”——来得到缓解。
【关键词】债法总则;合同法总则;参照适用

  
  一、问题的提出
  我国民法典是否应当设置债法总则编?这是我国民法典编纂体例上的核心问题之一。尤其是2002年《民法典草案(征求意见稿)》公布后,由于该草案未设债法总则,[1]导致债总是否单独设编的问题引起了民法学界持续的、高强度的关注,形成了两种截然相反的意见。多数人认为应当设置债总编,[2]主要理由有债法总则能够更好地维系民法的逻辑性和体系性,[3]可以使立法简约,[4]侵权责任法虽独立成编但并没有与债法脱离等。[5]少数人认为应当废弃债法总则,[6]主要理由有在合同法总则吸收了债法总则内容且侵权责任法独立成编的情况下,债法总则独立成编已经没有什么必要,[7]债法总则在合同外领域实际上也不具有一般法的作用等。[8]
快醒醒开学了
  2014年再次开始的民法典编纂已经进入分则编纂阶段,目前已公布的民法典分则征求意见稿中仍然没有债法总则编。《民法典合同编(草案)》(征求意见稿)(以下简称“合同编征求意见稿”)第5条规定:“非因合同产生的债权债务,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”由此可知当下立法者的思路是,非合同之债在无特别规定的情况下(如侵权之债在侵权责任编中找不到可适用的规定),则“参照适用”合同法规定,也即以合同法、尤其是合同法总则来替代债法总则的功能。立法者的这种思路可以说是由来已久。2003年时任全国人大法工委副主任的王胜明就曾指出:“不搞债法总则,合同编较为完整,侵权责任自身已有一般规定,未规定的适当参照合同编的规定,比较实用”。[9]王胜明在此就提到了“适当参照”一语。之所以称该思路“比较实用”,原因可能在于,依此思路立法者可以在现行民事单行法的基础上完成民法典分则的编纂,而不需要在编制结构上做大的调整,从而减少了工作难度和工作量。
  “征求意见稿”实际上在两派不同意见中起到了转换举证责任的作用。如今反对设置债总编者已不必再举证,而赞同者若不能提出足够份量的相反论证,依以往经验,立法者的思路就会沿续下去,直至立法完成。而如果要提出相反论证,恐怕就不能再仅从宏观和体系上着眼,否则可能会被认为该争议偏理论而少实益,属于可采可不采的意见,这就难以构成一个足够份量的相反论证。要言之,现在若再想促使立法者立场转变,就要做到两点:第一,针对性。当下立法思路既然是“参照适用”合同法总则,则反对意见就应当直接针对“参照适用”这个法技术上的要害展开,若再谈其他宏大体系问题反而会模糊焦点。第二,实践性。也即反对意见必须指出现有立法思路会带来何种重大的实践问题。倘若能够充分暴露当下立法思路在法技术上的缺陷及法实践中的重大负面效果,或能撼动立法者已然形成的确信。
  实际上,前述支持债总编的学者已经多次提到了一个关键点,该点可能在当下发挥重大作用,只可惜以往并未被深究。王利明教授指出,若不设立债法总则,则“在债法的各个部分都要规定‘适用’、”准用‘之类的条款,由于准用是一个模糊的概念且无明确的标准,其给了法官较大的自由裁量权,法官可以决定是否适用,’准用‘条款过多,可能影响法的安定性。“[10]崔建远教授指出:”若不设债法总则,只好把它们规定于某类债中,或者分而置之。如此,时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为’适用‘却不得不’准用‘的现象,显然应予避免。“[11]李开国教授指出,将债总规则纳入合同法中”意味着这些规定只能适用于合同之债,不能适用于不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债及其他债因引起的债;若要适用于这些债,则需法律做出类推适用的规定,或法官做出类推适用的解释。本可以通过设立债之专编就能解决的法律适用问题,而硬不设立债之专编,这不是给法律适用过不去,找麻烦吗?“[12]立法者可能对该问题也有所意识,如王胜明在前引文中认为不设债法总则”比较实用“之后,紧接着就指出”但可能照顾不周“[13],只是未言明会有何种”不周“。
  笔者认为,前述学者所指出的可能是最关键的问题,该问题在当下意义尤甚。如果设债法总则与参照适用合同法总则在实践效果上是一样的,那的确是设不设债总编均可,设置债法总则恐怕也只是为了满足一种理论与体系癖好。这就很难撼动立法者的既有立场。而前述学者所指出的,恰恰可能是一个直指”参照适用“并针砭其弊的要点,只是讨论还未及深入,尚未


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