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立法事实论:为刑事立法科学化探索未来
【作者】 姜涛【写作年份】 2018
【文献分类】 刑法学
【关键词】 假想式立法;刑事立法科学化;立法事实论;法益论;立法事实
【全文】法宝引证码CLI.A.0102898    
立法事实论:为刑事立法科学化探索未来

姜涛


【摘要】刑事立法中的假想式立法以激情立法与案例立法为典型,其与刑事立法科学化的要求背道而驰。为保持基本的刑法理性,避免假想式立法,实现刑事立法的科学化,刑事立法应植入立法事实的基因,提倡并发展立法事实论。立法事实是通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的,具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实,有别于纯社会生活意义上的客观性事实。立法事实论有助于克服法益论的局限,立法事实可以为法益的确定提供客观的判断根据。刑事立法应重视立法中的实证分析;坚持只创设调整性规则,拒斥构成性规则;凡不具有法益保护的真实性、必要性、价值性的情况,都不具有立法事实根据,刑法不应将相关行为犯罪化。
【关键词】假想式立法;刑事立法科学化;立法事实论;法益论;立法事实

  
  自1997年刑法典施行以来至今,我国已先后颁布了十部刑法修正案,刑事立法已经走上快车道。通过增加新罪或扩大已有个罪的适用范围而不断扩张犯罪圈,已经成为刑法发展的基本趋势。对于犯罪圈的不断扩张,理论界基本上是一片批评之声,呼吁刑法修正立即停止者有之,[1]呼吁力戒刑法修正的情绪化倾向者有之。[2]然而,比较有趣的现象是,学界往往只停留在呼吁层面或批判层面,未能从立法原理上指出造成犯罪圈扩张的深层原因是什么。在此背景下,刑事立法应如何发展这一问题备受理论界关注。党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“深入推进科学立法、民主立法”。刑法作为国家治理的重要手段,在中国特色社会主义法治体系中至关重要,刑事立法自然应当建立在科学立法的基础上。当代法治对科学立法的追求,始于对假想式立法的“胜利大逃亡”,立法者应仔细观察与分析刑事立法赖以存在的事实基础,重视犯罪设定与立法事实之间的逻辑关联,使刑法成为现实中的“活法”的同时,成为法益保护的最后一道防线。尽管刑事立法的目标是建构罪刑规范,但立法过程的基本面向应是经验性的,立法者应借助于立法事实来论证规范命题,而不是单靠投票反映出的支持率来决定如何立法。尤其是在当前犯罪圈不断扩张的趋势下,犯罪设定必须接受立法事实的检验,立法事实不仅有利于使立法者遵守其应负的“客观义务”,而且有利于避免没有事实基础的假想式立法。在追求科学立法的时代背景下,刑事立法应当以立法事实为基础,刑法理论亦应慎重思考立法事实在刑事立法中的法治意义,并通过不断深入推进关于立法事实问题的理论研究,为刑事立法科学化探索未来。
  一、假想式立法:刑事立法不能承受之重立法事实论:为刑事立法科学化探索未来法制与社会发展
  刑法自古以来就是一门受社会变迁影响最深的法律,政治家与一般民众不论是否对国家、社会有共同的理想,关于他们最迫切追求的秩序与利益的分配的愿景都会反映在刑法中。当恐怖袭击、有组织犯罪、经济犯罪等扑面而来时,刑法无法置身事外,以刑法合理回应社会变迁的需要,把秩序置于比自由更重要的位置,或把个体的自由作为保障群体安全的砝码,就成为刑事立法的策略选择,由此带来刑事立法意义上的犯罪圈扩张。合理回应社会生活需要的犯罪圈扩张无可厚非,但是,如果犯罪圈扩张建立在“无根据的任意性”之上,则会导致假想式立法,此为刑事立法不能承受之重。
  (一)激情立法与案例立法:假想式立法的典型
  假想式立法与科学立法之间存在矛盾。民众、决策者等基于媒体或网络的煽动性,虽然可以借助情绪化的立法方式,使刑事立法结论“强制”成立,但在事实认定和推理上存在不合理现象,[3]无法使刑事立法成为社会生活中“活的刑法”。
  激情立法与案例立法是假想式立法的典型。其中,激情立法认为各种社会问题都可以通过刑法治理,把刑法的功能过分放大,是一种典型的“刑法万能”思维。比如,《刑法修正案(八)》(以下简称《修八》)增设危险驾驶罪和《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)增设组织考试作弊罪,均是因媒体报道了相关的典型案例,引发民众广泛热议,最终促使立法者通过刑法修正的方式增设了上述罪名。案例立法则是指下述现象:现实中发生的某些案例对原有的立法内容形成了冲击,立法者把这些案例的存在范围扩大化,并针对这些案例规定新的罪名。比如,针对浙江温岭发生的虐童案等,立足于个体自由的假设,主张刑法应该将这种行为纳入犯罪圈;针对杭州胡斌飙车案,立足于风险控制的需要,主张以刑罚手段预防此类行为发生,都可谓意图“一罪解千仇”。
  从法治角度看,激情立法和案例立法都是非理性的集体意识的产物,是立法的误区。激情立法是一种典型的假想事实和仿真陈述,而案例立法则是一种扩大陈述。激情或案例会在非理性的集体意识的推动下制造出一种“诠释性事实”,并使得立法者以为这种“事实”就是客观的社会真相,进而导致假想式立法。《修八》增设危险驾驶罪,《修九》废除嫖宿幼女罪,增设虐待被监护、看护人罪,增设编造、故意传播虚假信息罪,对因贪污、受贿犯罪被判


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