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分权与合作:社会性规制的一般法律框架重述
【作者】 湛中乐;郑磊【写作年份】 2014
【文献分类】 理论法学【关键词】 分权;合作;社会性规制
【全文】法宝引证码CLI.A.082540    
分权与合作:社会性规制的一般法律框架重述

湛中乐;郑磊


【关键词】分权;合作;社会性规制

  

   一、引言

   和规制的另一个分支——经济性规制不同,社会性规制是以确保国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的的规制,主要包括安全性规制、健康规制和环境规制等。作为规制改革的一种探索,新行政法和规制理论主张建立一种全方位、多主体、网络化的社会性规制治理体系,以应对日益增长的环境和健康风险。易言之,就是要让公众、企业、行业协会、媒体、规制部门、法院等都参与到治理网络中来,通过制度上的合作,各自发挥比较优势,共同实现治理目标。然而,理论图景总是美好的,若要付诸实践,就必须务实地对待制度运行的前提条件和实效性问题。

   首先,我国的“国家—社会”二元结构尚未完全形成,该还给社会的权力没有还给社会,该赋予社会的权利没有充分赋权,社会组织普遍存在着“实质行政化”或“能力缺失”的“两极化”现象,这就使得政府与第三方机构、企业的合作规制,本质仍是行政规制。其次,立法对行政规制权和司法救济权分配的结构性失衡,以及司法实践中遭遇的“土政策”或人为干预,导致“行政强势但行政规制不力”和“司法有心但司法无法介入”两种现象并存,这些“非均衡分权”和“不完全合作”现象,直接消解了综合规制框架下行政规制和司法规制的合力。“三鹿事件”发生后,一些地方司法局、律协限制律师代理索赔案件便是典型。再次,如果不能解决好多元治理主体的责任分配问题,“找谁问责”的疑虑无法打消,综合规制就无法从理念转入实践,有限的个案试验也难以促成整体的制度变迁。最后,社会转型时期,我们尚不能把太多的希望寄托于企业自律或诚信文化。有鉴于此,本文尝试从综合规制框架中的“分权”、“合作”和“实效性”三个关键词出发,重新探讨综合规制模式作为社会性规制的一般法律框架的逻辑结构和启动路径。

   二、两阶段的分权逻辑

   规制改革的中外经验表明,把鸡蛋放在不同的篮子里,亦即实现社会性规制权的适度均衡配置,较之于行政规制一家独大,往往更富规制效率。因此,综合规制理论的前提条件之一便是打破行政机关对规制职能的垄断,建构科学合理的权力配置格局,而这恰是当下中国社会性规制改革最迫切的突破口之一。

   (一)初次分权:国家、社会和市场

   良好的社会性规制,仰赖于国家、社会和市场之间的适度分权。其中,国家与社会之间的分权,是权力的初次分配。现代法治意义上的辅助性原则是这一理念的最好体现。基于对国家与社会二元划分理论的肯认,辅助性原则“揭示了社会以及国家应立于补充与协助个人之地位,并且即使是归属于国家之任务,亦应尽可能将其优先交由较低层级之组织机构执行。换言之,辅助性原则揭示了个人或小单位在整体社会、国家结构中,具有行为优先权。”[1]当然,这还涉及到社会是否保有自治权的持久争论,亦即公共任务是否为国家所垄断。显然,这里需要区分“公共任务”和“国家任务”[2] 、“全面管辖权”和“单独管辖权”[3]这两组概念。简言之,公共任务不等于国家任务,国家全面管辖(最终担保义务)也不等于国家要垄断管辖,私人和社会组织同样可以履行公共任务。退一步来讲,即便是国家任务,那也可分为不同等级,政府应根据国家任务的不同等级和具体情形选择适当的行为方式。

   从宪法角度讲,区分公共任务和国家任务并坚持社会自治优先原则,更能促进公民权利的保障和人的全面发展。而且,科学、适度的分权,为社会组织、私人让出空间,往往更富规制效率和更贴近社会正义。政府规制、社会自治和自我规制相结合的多元化制度安排,也是现代法治叙事中国家、社会与市场的角色定位的最佳体现。因此,政府应大胆地发挥市场在资源配置中的决定性作用,积极培育第三方检验、检测、鉴定、评估等机构,稳步推进社会团体登记制度改革。

   (二)二次分权:立法、行政和司法

   在完成国家公权力和社会公权力的初次分配之后,核心的问题便转为国家公权力如何在政制结构之中进行二次分配。虽然我们不赞同西方的“三权分立”理论,但也不能否认权力分工与合作、监督与制约的必要性。面对安全、健康和环境风险,常规的规制路径有二:行政规制和司法控制。“行政规制是指由行政机关运用国家公权力,直接或间接干预市场秩序,以此实现规制目的;司法控制路径是指法律通过市场主体的权利、义务和责任进行事前配置,并通过激励当事人提起私人诉讼的方式来规制潜在违法行为。”[4]相比而言,行政机关在专业性、技术性问题上更具优势,理应成为社会秩序的首要守护者,但司法的“查漏补缺”功能同样重要。此外,尽管随着20世纪以来行政权的扩张,相对于行政立法数量的激增,议会立法可谓微乎其微,但我们依旧不能忽视议会立法规制的作用。例如在德国,围绕《核能法》第7条,联邦议会、政府和宪法法院相互博弈,形成了进退拉锯、相互制衡的核能规制权力架构。

   立法对行政规制权和司法救济权的分配是二次分权的典型代表。例如,《环境保护法》就同时赋予环境保护行政主管部门对污染事件的处罚权,以及公民提起环境污染损害赔


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