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论地方立法权
【作者】 王锴【写作年份】 2010
【文献分类】 宪法学【关键词】 地方;立法权
【全文】法宝引证码CLI.A.085137    
论地方立法权

王锴


【关键词】地方;立法权

  

   我国宪法对地方立法权的规定比较简单,主要是宪法100条:省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。另外,宪法116条规定了民族自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。同时,宪法31条将特别行政区的制度交由全国人大的法律来规定。所以,根据宪法、《地方各级人大和地方各级政府组织法》、《立法法

》、[1]《特别行政区基本法》的规定,我国的地方立法权主要包括:(1)一般地方立法权。省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会制定地方性法规,省级政府、较大的市的政府制定地方政府规章;(2)民族区域自治地方的立法权。自治区、自治州、自治县的人大制定自治条例和单行条例;(3)特别行政区的地方立法权。特别行政区的立法会制定特别行政区法律。(4)授权立法。经济特区所在地的省、市的人大及其常委会可以根据全国人大的授权制定经济特区法规。限于篇幅,本文主要探讨第一种也是最主要、最常见的地方立法权,即地方性法规和地方政府规章。

   一、地方立法权的来源

   虽然《立法法》第7条第1款规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。但这只是规定了国家立法权的行使主体,并没有排除国家立法权之外的其他立法权的存在。[2]其实,从我国的现实情况来看,除了国家立法权之外,我国还存在地方立法权、行政立法权、军事立法权、授权立法等多种立法权。那么,为什么地方享有立法权?或者说,地方立法权来自何处?

   地方立法权的来源与地方在法律上的定位有关。在大陆法系,地方并非一个地理概念,而是一个法律实体,这个法律实体被称为公法人。公法人是为达成国家目的而由法律所创设的法人。[3]公法人包括公法社团、公法财团和公营造物三种,其中,公法社团是指公法社团是由国家主权行为设立,具有权利能力,以社员形式组织起来的公法组织,在国家的监督下执行公共任务。[4]地方就属于公法社团中的地域社团。[5]地方作为公法人是与国家相对应,因为国家也属于公法人。与国家的构成三要素(领土、公民、主权)相比,地方也具有三要素:区域、住民、自治权。[6]其中,自治权就包括自治立法权、自治行政权、自治组织权、自治财政权等。[7]因此,地方立法权来源于地方自治权。关于地方自治的本质,主要有固有权说、承认说、制度保障说和人民主权说四种。[8](1)固有权说主张,地方虽然存在于国家之内,为构成国家的部分要素,但其享有的地方自治权乃是地方固有的权利,并非来自国家的赋予。但固有权说预设地方先于国家而存在,有地方分离的倾向,故难以获得多数的赞同。(2)承认说主张,地方的法人格、区域与权能,皆由国家所赋予,而非固有的权利。因此又被称为授权说。但如果依此说,国家可随时收回地方自治权,容易导致对地方自治的否定,故当前的支持者也不多;(3)制度保障说,制度保障说的提出者是德国学者Carl Schmitt。该说认为,地方自治是宪法特别保护的制度,国家不得循一般立法程序加以废止或侵害其本质内容。制度保障说为德国战后包括日本的通说。但该说的缺点在于,一方面地方自治既然来自于宪法,而国家可以通过修宪来改变地方自治,就此而论,该说保障地方自治的功能,仍然相对有限;另一方面,地方自治的本质或者核心究竟为何?本身是一个不确定概念。(4)人民主权说。人民主权说从人权入手,认为无论是国家还是地方的存在都是以保障人权为终极目标,从人权保障的观点来看,地方所处理的均为与人民切近相关的事务,又因组织上与居民最为接近,所以地方在人权保障上具有不可或缺的地位。人民主权说通过说明人民与地方和国家的亲疏远近关系,从而推导出地方优先的原则:凡地方能够处理的事务,宜归地方。下级地方能够处理的事务,上级地方和国家不宜置喙。故日益获得学者的支持。在上述诸说中,笔者倾向于人民主权说,它不仅赋予地方一个稳固的地位,同时也与我国宪法的精神相契合。我国宪法第2条规定,中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。由此可见,地方制度是实现人民主权的重要方式。

   关于自治立法权的性质,有行政权说和立法权说两种。[9]行政权说源自于德国,因为德国法上将地方自治等同于自治行政。德国学说认为,在乡镇市的层次,并不存在三权分立。乡镇市议会并非Parlement意义上的议会,毋宁是为了形成主要意志的合议制行政委员会或主干行政委员会。[10]但多数学者认为,自治立法权究竟是行政权还是立法权,应当从行政权与立法权的本质区别上加以理解。立法权拥有两项行政权所无的特征:直接的民主正当性和特殊的议事程序。[11]首先,就地方自治而言,其不仅意味着团体自治(是指在国家领土内,另有地域团体,其具备独立于国家的法律人格,可依自己的意思与目的,由本身的


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