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投资“对赌”中的意思自治与利益平衡
【作者】 王玮【写作年份】 2018
【文献分类】 合同法【关键词】 投资;对赌;意思自治;利益平衡
【全文】法宝引证码CLI.A.0103105    
投资“对赌”中的意思自治与利益平衡


——评九鼎投资与蓝泽桥、湖北天峡鲟业投资纠纷案

王玮


【摘要】对赌是推动以相对公允价值达成股权投资为目的的估值调整机制,是为了实现利益平衡的意思自治之产物。最高院对九鼎投资与蓝泽桥等投资纠纷案的判决,再次亮明了尊重意思自治、维护利益平衡的态度。在对赌的具体案例中,应根据投、融资双方的合作宗旨、约定内容、履约表现等方面探求投资时所“自治”的真意,维护双方权益的平衡。
【关键词】投资;对赌;意思自治;利益平衡

  
  继2012年11月,最高人民法院对被称为中国对赌协议第一案的海富投资诉甘肃世恒、香港迪亚等增资纠纷案(以下简称海富投资案)作出终审判决后,2014年9月,又对蓝泽桥、湖北天峡鲟业有限公司与苏州九鼎投资中心(有限合伙)的投资纠纷上诉案(以下简称九鼎投资案)作出终审判决。在判决书中,最高院详尽地引述了湖北省高级人民法院的初审判决内容,针对上诉意见、答辩意见及查明的事实,全面地归纳了双方争议焦点,对争议的实体及程序问题原情析理,为股权投资中的“对赌”问题又一次明确了我国司法界最权威的态度[1]。
  虽然九鼎投资案的案情复杂性、诉辩对抗激烈性、一审、二审至再审的程序完备性、最高司法机关终审的权威性、不畏繁琐且精当透彻的判词,同样使整个案件审理十分精彩,但与前案相比,后案受关注的程度多有不如。两个案件的终审虽然相隔时间不长,前后相隔不到两年,但无论是当事人之间对赌的条件设计、履约执行、责任追究,还是法院对问题的法理分析、焦点归纳、定性下判,都更加考虑全面、表达具体、态度确定,反映了“对赌”这一泊来的投资工具在我金融、经济领域已被深刻认识,熟练运用,在司法实践中逐渐形成统一共识,能被平常对待。在九鼎投资的个案中,最高院依次从协议的条款符合意思自治、回购条款不违反法律规定、回购义务的设定不存在显失公平,认定对赌合法有效。司法机关对当事人意思自治的保护与利益平衡的考量,更加体现我国法院审判工作在坚持以事实为依据,以法律为准绳的基础上,对民商事法律基本原则的尊重与贯彻。
  一、“对赌”中的意思自治
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  意思自治是民商法中基本的精神和原则,是对民事主体权利承认与保护的基础。正是允许意思自治,市场主体才享有在法定范围内广泛的行为自由,从而依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为,在此基础上,财富得到不断的增长,市场经济才能繁荣。因此意思自治、合同自由是合同法中最基本原则,也是鼓励交易、促进市经济发展的必要条件。[2]意思自治表现为当事人享有订立合同、确定合同内容等方面的自由,形成的合意具有法律效力。在具体民事交往中,包括有权自主决定是否订约、与谁订约、约何内容等含义,一旦合同依法成立,其履行与结果则受法律保护。相比于海富投资案,可以看出九鼎投资案在意思自治的形式下,为达到投资获利与预防风险的平衡,投融资双方对于对赌的约定更加复杂精妙,目的表述更加具体明确,对象选择更加合法恰当,权利义务更趋表面公平,对赌选择更加目标多元,触发条件更加细化丰富,经营参与更能深入渗透,规避法律雷区意识更强,使意思自治原则的张力达到一个极大的界限。
  (一)对象选择更加合法
  选择对象是对赌投资中首要的问题,是对赌能否成功的关键因素。对赌的对象要能控制目标公司经营状况,引导公司的发展方向,对公司发展好坏有重大利害,有强大的动力推动公司创造优秀业绩,有为公司更好更快发展有甘冒对赌风险的意愿,要有兑现对赌的基础与实力,还要避免与法律禁止性规定的冲突。在海富投资案中,海富投资将对赌的对象选择为实际控制人(陆波)、控股公司(香港迪亚)及目标公司(甘肃世恒),而九鼎投资案中,对赌对象同样包括为实际控制人(蓝泽桥)、控股公司(湖北天峡),但排除了目标公司(宜都天峡)。因为海富投资将目标公司列为对赌对象,引发名为投资实为借贷、不利于公众利益保护、违反公司资本稳定原则等一系列争议,增加对赌条款属性识别、合法性评判的难度,最终被最高院认定与甘肃世恒之间的对赌无效。而九鼎投资未对目标公司设定回购或补偿的义务,使自身诉求更易被法院接受,相对高效地获得希望的审判结果。
  不同对赌对象的选择,体现出对赌条款的设计者、使用者对我国法律精神更深刻的领悟与更为高超的运用,对法律风险更为自觉、更为主动、更加有效的防范与规避。
  (二)对赌内容更加丰富
  当事人地位平等是真实意思自由表达的前提,是让意思自治的结果符合公平正义的保证,考虑利益均衡自治之意思才更具生命力。利益平衡是民法公平原则的判断标准,是合同正义的要求与体现,而正义是法律的本质和宗旨。利益平衡要求合同当事人之间均衡配置权利义务,实行等价交换,对他人损害给予适当补偿,司法机关应根据公平理念处理民事纠纷。与海富投资案相比,九鼎投资案中对赌条款的内容更加丰富全面,更能体现双方的利益均衡。如对湖北省高院就认为九鼎投资的对赌条款“因商事交易的利益平


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