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金融权利视角下民间金融的法律规制
【作者】 邱润根【写作年份】 2015
【文献分类】 金融法【关键词】 民间金融;金融权利;金融权力
【全文】法宝引证码CLI.A.091214    
金融权利视角下民间金融的法律规制

邱润根


【摘要】民间金融体现的是百姓对其金融权利自由行使。国家赋予金融监管部门以金融监管权力并通过刑法保障金融权力的行使。在我国,对于民间金融法律规制集中表现为刑法规制,源于我国金融系统演进所形成的纵向信用体系所要求的金融系统安全之考量。但是,金融市场本身具有的内生性特质源于金融权利是一种基本财产权利,因此,对民间金融的法律规制应以强化私权保护、限制金融权力行使为主要目的,尤其在我国金融市场还有待培育完善阶段时更是如此。
【关键词】民间金融;金融权利;金融权力

  

   眼下,民间融资案件此起彼伏,愈演愈烈;银行理财产品花样翻新,层出不穷;证券期货行情上下波动,令人揪心;地方金融机构拓疆扩土,全面延伸;房产预售回租掩耳盗铃,自作聪明;各类商业机构充卡打折,防不胜防。百姓手头拥有的金融资产总是希望能够保值增值,作为一项财产权利被自由处分自不待言,但同时金融作为国民经济的血脉,一旦金融风险爆发将会危及国民经济的安全运行,因此,必要地赋予监管部门以金融权力来监管金融的运行是现代经济社会一项重大课题。同时,金融监管也是一个难题,因为监管面对的是金融市场的信息不对称以及金融市场的不确定性,对此,金融监管模式一直被人们所推崇的欧美国家,在新世纪发生的金融危机对此作了很好的注释。在金融市场中既要监管但又面临困难,所反映出来的是,如何在金融市场中实现金融权利行使和金融权力行使之间的平衡是一门高超的杂技艺术,很难把握。有鉴于此,本文立足于金融权利来分析愈演愈烈的民间金融的动力之源,同时对现有民间金融的法律规制变异及其原因进行反思,以期寻找民间金融法律规制的回正出路。

   一、民间金融的动力之源

   金融的通常含义就是资金的融通。民间金融就是指在国家金融体系之外,出借方依约将一定数量货币资金的使用权转移给借款方,借款方按约到期还款并支付利息的民事法律行为。依融资活动是否有第三方参与,民间金融通常分为直接借贷和间接借贷两种方式。在直接借贷中,既有个人之间的私下借贷,如亲戚朋友之间的相互借贷;也有企业与个人之间的公开借贷,如企业内部集资行为。在间接借贷中,主要表现为地下钱庄、标会、基金会、担保公司、财务咨询公司、私募基金等的民间借贷组织的中介参与。

   在国外,民间金融一般称为“非正式金融”(informal finance)或者“私人金融”(private finance),是相对于政府批准并进行监管的正规金融的金融活动。这些大量存在的私人金融机构的民间金融行为多通过契约来加以治理,而非专门法律加以规制。但由于这些大量存在的民间金融行为常常游离在法律的边缘,钻政策和法律的空子进行投机活动,因此,民间金融在20世纪80年代以来的国外经济学研究中纳入“地下经济”或“影子经济”的范畴。[1]

   民间金融的规模在我国呈现快速增长态势。正面数据显示,在1978年至2008年30年间,中国未观测信贷规模从400亿元左右,扩大到5.4万亿元左右,年均增长17.8%。[2]反面数据显示,随着未观测到的信贷规模的快速增长,近年来各类非法集资案也频频发生。仅2005年至2010年6月,全国公安机关立案涉嫌非法集资案件超过1万起,涉案金额1000多亿元,每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增长。[3]同时,非法集资的金额也越来越大。早在2003年发生的孙大午案涉案金额是1.8亿,2007年破获的浙江吴英案则达到了7.7亿,但在2011年5月破获的哈尔滨圣瑞公司特大集资诈骗案的诈骗金额更是高达45.78亿元,其范围涉及全国12个省。[4]案件数量的增多本身说明民间金融存在巨大的市场,因为非法集资案件也只是民间金融中的冰山一角。

   民间金融数量的巨大增长得益于市场经济的定位,因为在市场经济中,权利的预设是市场存在的前提,百姓的金融资产作为一种财产权利自然可看作为金融权利,在市场中自由行使自不待言。金融权利可表现为设立金融市场主体的权利,从事金融活动的权利以及寻求司法保护的权利三种形态。民间金融就是行使金融权利的表现,从法律的角度看,其实质是一种民事合同行为,因此,金融权利的行使是民间金融的动力来源。

   二、民间金融法律规制的变异

   当然,金融活动具有的涉众性可能带来的金融安全之破坏,使得金融活动常被要求只有法律授权的机构才能从事,这意味着民间金融的私法自治性又必须在法律授权的前提下进行,这体现的是国家金融权力的行使。国家金融权力可以表现为对金融商事主体的准入批准权力,对融资行为的监督管理权力以及对融资行为的事后制裁权力三种形态。如果是小规模融资的话,常会被认可其存在合理性,例如私下的借贷行为和内部的集资行为,甚至是地下钱庄的高利贷行为也是依照民事诉讼之规定不告不理。这些小规模的民间金融被认为具有合理性,是因为现有当局对民间金融行为采取不审批、不出问题不管、不诉不理的“三不政策”。“三不政策”背后的反向逻辑是,如果出现了问题的话,则会以其“不合法性”为基点,通过调查取证以确定民间金融的非法集资性质,进而在规模达到一定程度时,以民间金融涉嫌构成犯罪予以追究。正因为非法集资采取事后的认定方式,因


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