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阶层论的司法运用
【作者】 张明楷【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法总则
【关键词】 阶层论;构成要件;违法性;有责性;司法运用
【全文】法宝引证码CLI.A.0101060    
阶层论的司法运用

张明楷


【摘要】阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任;行为是否符合客观构成要件,取决于客观要素,而非取决于主观内容。只有当行为符合构成要件后,才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由;既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由;也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。责任的内容既包含心理要素,也包括规范评价;应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断;预防要素不能提升为责任要素。处理共同犯罪案件时,应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为,然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。阶层论会对刑罚的适用产生重要影响;量刑应当以责任为基准,明确区分责任要素与预防要素,不要使用“主观恶性”的概念。
【关键词】阶层论;构成要件;违法性;有责性;司法运用

  

  目次

  一、阶层论与四要件论的区别

  二、阶层论在认定犯罪过程中的运用

  三、阶层论在刑罚适用过程中的运用

  如所周知,刑法理论上所称的阶层论,是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时,就意味着四要件论不是阶层论体系。然而,阶层论中也有四阶层体系,所以,需要明确阶层论与四要件论的关键区别。随着近年来对阶层论的介绍,刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解;即使明确反对阶层论的学者,也知道阶层论的基本内容。作为法解释学的刑法学是一项实践性工作,旨在为刑事司法服务,并意图指导、检验刑事司法活动;犯罪论体系不是科学,而是技术。[1]技术不是只有一种,而是多种多样。所以,即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员,也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后,完全可以再以阶层论进行检验。况且,阶层论并没有人们所想象的那么复杂,只要理解了阶层论的精髓或者核心,将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。[2]因此,问题的关键不在于阶层论能否运用到我国的刑事司法实践中,而在于如何将阶层论运用到我国的刑事司法实践中。本文旨在以司法人员为读者对象,就阶层论的司法运用展开简要说明。请你喝茶

  一、阶层论与四要件论的区别

  在一般意义上说,成立犯罪的条件就是成立犯罪的要件。三阶层论认为成立犯罪需要具备三个要件:构成要件符合性、违法性与有责性[3];四阶层论认为成立犯罪需要具备四个要件:行为、构成要件符合性、违法性与有责性;四要件论认为成立犯罪需要具备四个要件:犯罪客体、犯罪客观要件(方面)、犯罪主体、犯罪主观要件(方面)。显然,阶层论与四要件论,并不是因为要件数量的不同而产生的区别。换言之,不能认为,凡是主张成立犯罪需要四个要件的,就是四要件论;也不能认为,凡是提倡成立犯罪只需要三个要件或者两个要件的,就是阶层论。虽然四要件论与阶层论在哲学基础、理论根基、具体观点等方面存在诸多不同,但联系我国的刑事司法实践,本文所要强调的是以下三个方面的区别。

  (一)是否区分违法与责任

  四要件论以社会危害性概念统领全局,没有将犯罪的实体区分为违法与责任。例如,主张四要件论的教科书认为,社会危害性是犯罪的最基本特征,那么,社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢?“一是决定于行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。”“二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点。”“三是决定于行为人的情况及其主观因素,如成年人还是未成年人,故意还是过失,有预谋或没预谋;动机、目的的卑劣程度;偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况,在社会心理上的影响是不同的,所以它们对社会危害性程度也是起制约作用的。”[4]不难看出,社会危害性是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件决定的。反过来说,如果缺乏其中一个要件,行为就没有社会危害性;而所谓社会危害性,就是刑事违法性的实质。显然,在四要件论中,所有的要件都是说明社会危害性的,违法与责任就没有区分。[5]于是,四要件论不承认没有责任的违法。

  反之,不管是几阶层论,都会明确区分违法与责任。就三阶层论而言,构成要件是违法类型[6]或者是刑法禁止的素材[7],违法性阶层实际上是从反面排除行为的违法性,所以,三阶层的前两个阶层都是解决违法问题。违法的有无不取决于责任的有无,而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。只有当行为符合构成要件且违法时[8],才判断行为人是否具有责任。责任就是对符合构成要件且违法的不法行为的责任,而不是泛指所谓主观恶性。所以,存在无责任的违法。二阶层论与三阶层论没有实质区别,亦即,三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层,而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。如下图所示:[9]

  例如,10岁的甲将3岁的乙推入水池中溺死。四要件


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