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民事合同还是行政合同?——国有土地使用权出让合同之性质争议
【作者】 江瑾【写作年份】 2019
【文献分类】 民法总则【关键词】 国有土地使用权;合同性质;实务探讨
【全文】法宝引证码CLI.A.0110411    
民事合同还是行政合同?——国有土地使用权出让合同之性质争议

江瑾


【关键词】国有土地使用权;合同性质;实务探讨

  
  引言:因国有土地使用权出让合同性质没有明确的法律规定,国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政合同,不仅在法学理论界一直存在争议,而且在实务界也引发了许多争议和问题。国有土地使用权合同的性质将直接影响受理法院如何确定审判庭、适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序,进而影响到当事人权利义务的均衡性以及土地使用权的稳定性。
  那么,相关法律法规及司法解释对于国有土地使用权出让合同如何定性?司法实践中具体的争议焦点与裁判要旨又是如何?本文将以2014年11月1日发布、2015年5月1日生效的《行政诉讼法》(以下简称“2015年《行政诉讼法》”)的修改为界限(2017年7月1日《行政诉讼法》进行了部分修正,因本文所研究的关于国有土地使用权出让合同的性质认定未涉及2017年7月1日的修正条款,故以2015年《行政诉讼法》为界限),梳理关于国有土地使用权出让合同性质认定的实际情况,结合典型案例对实务中的具体争议进行分析和总结,供读者参考。
  一、背景介绍
  关于国有土地使用权出让合同的性质,我国法律法规及相关司法解释一直未有十分明确的定性。但相关规定在一定程度上显示出立法机关对此类合同定性的态度,对于司法实务的裁判具有重要的导向意义。目前,2015年《行政诉讼法》被普遍认为是我国法律对此类合同性质认定态度的分水岭。
  2015年《行政诉讼法》实施之前,对于国有土地使用权出让合同纠纷,旧的《行政诉讼法》中未有体现,而是散见于其他法律、行政法规以及司法解释之中,如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院1990年颁布,下称“《暂行条例》”)第十一条规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”而最高人民法院2011年修改的《民事案件案由规定》也将“建设用地使用权出让合同纠纷”确定为民事案由。此外,我国《物权法》在第十二章中,从第一百三十五条至第一百五十一条高度囊括了建设用地使用权的出让方式、出让合同双方的权利义务法律关系,这些规定被解读为将建设用地使用权出让合同纳入调整物权关系的民事合同范畴。
  2015年《行政诉讼法》实施之前,虽然法律法规及相关司法解释一直未明确规定国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政合同,但根据最高院将国有土地使用权出让合同纠纷案件归入民事案件审理范围等诸多线索来看,即使许多法院对于此类合同性质实际上持不同观点,但审判实践中将此类案件作为民事诉讼案件审理还是司法裁判的主流态度。
来自北大法宝
  2015年《行政诉讼法》于2015年5月1日正式实施,其第十二条第一款第(十一)项明确规定当事人“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”,可以向人民法院提起行政诉讼。此条正式将行政协议案件纳入行政诉讼①的受案范围。但具有争议的问题是,该条只明确规定了两类行政协议,一是政府特许经营协议,二是土地、房屋等征收征用补偿协议,国有土地使用权出让合同并不包含在内,因而2015年《行政诉讼法》中对于行政协议的规定,使得国有土地使用权出让合同是否属于“其他行政协议”的范畴成为了被广泛争议的焦点。
  事实上,虽然在2015年《行政诉讼法》实施之前,国有土地使用权出让合同一般在裁判中会被认定为民事合同,但2015年《行政诉讼法》实施后,理论界和实务界认为立法者有将国有土地使用权出让合同纠纷纳入行政诉讼范围的趋向,这不仅导致国有土地使用权出让合同应为行政合同的主张再次广泛涌现,且实务中也有一些法院将出让合同纠纷纳入行政诉讼。
  二、国有土地使用权出让合同的性质
  由于土地这种自然资源本身的特殊性,在签订和履行国有土地使用权出让合同的过程中,土地管理部门作为土地出让方,具有土地所有者和土地管理者的双重身份,这也是导致国有土地使用权出让合同性质发生争议的重要原因之一。本部分笔者将主要对现阶段争议双方的观点进行梳理,并结合典型案例及笔者曾办理过的相似案例,以期能够从中总结分析出法院裁判的倾向性态度。
  (一)主要观点
  与行政合同相比,民事合同的法律特征表现在双方当事人具有平等性,并且合同以民事权利义务为内容。笔者认为,主张国有土地使用权出让合同为民事合同的理由如下:
  其一,行政机关在国有土地使用权出让合同中的身份是私主体。行政机关是作为国有土地所有者代表与受让方签订出让合同,因此作为出让主体的国家是以私法主体的身份参与到土地使用权流转关系中来的,出让合同系作为出让方的土地主管部门与受让方协商订立,是基于平等、自愿、有偿的原则进行交易,充分尊重当事人双方的意思自治,双方在合同中的主体地位平等。
  其二,国有土地使用权出让合同创设的是民法上的权利义务。从合同设立的目的来看,此类合同是国家作为土地所有人在保留其所有权的同时,为土地使用人创设用益物权并取得对价的协议。土地出让


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