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认真对待软法
【作者】 罗豪才;宋功德【写作年份】 2006
【文献分类】 法理学【关键词】 软法硬法;互补;法治;优化
【全文】法宝引证码CLI.A.0103130    
认真对待软法


公域软法的一般理论及其中国实践

罗豪才;宋功德


【摘要】我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。
【关键词】软法硬法;互补;法治;优化

  

  一般认为,“软法(softlaw)”概念这个舶来品,起源于西方国际法学。在学术著述中,软法有多种表述形式,诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。[1]尽管作为概念的软法在国内公法学著述中鲜有提及,但作为现象的软法却在国内公法中早已存在、普遍存在。为了有效地规范公共关系、解决公共问题,各国总要运用各种公共制度资源,存在于政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中的软法规范,在公域之治中从来都是不可或缺的。尽管如此,由于公法学者长期以来多半深陷于国家强制力立场之中不能自拔,为司法中心主义所困无法脱身,被片面夸大的形式理性遮蔽了足而难以视线,导致软法现象不幸成为公法学研究的盲区。在我国,如果说改革开放前的计划经济体制因为奉行一种国家管理模式,造成公共政策与法律制度刚性十给软法留下必要的生成与发展空间,公域软法现象故而不太明显,那么自改革开放至今的20多年中,中国的公域之治事实上一直实践着软硬兼施的混合法模式,尤其是伴随着公共治理模式的日渐兴起,软法现象变得日益突出,如果我国公法学仍然一如既往地对软法现象视而不见,那显然是不正常的。我们认为,软法理论研究严重滞后于软法实践发展,这不仅是公法理论体系本身的缺憾,还会严重地制约着公域之治与法治目标的全面实现。有鉴于此,本文先行一步,试图为解读公域软法现象提供一个初步的理论分析框架,以期有所裨益于全面启动并逐渐深化我国公法学上的软法研究。

  一、公域软法的特征、功能及其与硬法的关系

  法律有硬法与软法两种基本表现形式,其中“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范[2]。软法的形象因情境的不同而不同。为了更加清晰地展现出法治化语境中的公域软法的基本形象,我们需要暂时撇开公域之治现实中经常不太规范、不够理性的实然的软法制度,而主要从规范的角度去对符合法治要求的应然的软法形象加以描述。置于这种语境之中,软法之所以成其为法,是因为它具有法的基本特征;软法之所以能够独立于硬法,成为法律的一种基本表现形式,是因为它以不同于硬法的方式体现法律的共性特征,并具有硬法所没有的个性特征;软法之所以能够成为法律的一种基本表现形式,并且在公域之中发挥重要作用,是因为它具有独特的规范和调整公共关系的功能;而软法之所以能够与硬法并行不悖、相辅相成,是因为二者在法律逻辑上的错综复杂,在法律功能上的优势互补,在法律规范上的相互转化。曾经瘦过你也是厉害

  (一)软法的基本特征

  软法虽然规范形态各异,法律渊源不拘一格,载体形态称谓不一,但作为法律的一种基本表现形式,软法与硬法一样都具有法律的共性特征,只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共性特征;不仅如此,软法作为与硬法相对的一个范畴,还表现出一些严格区别于硬法的个性特征,诸如制度安排的富有弹性、未必依靠国家强制力保障实施、非司法中心主义、法律位阶不甚明显,以及载体形态的多样化与文本叙事方式的独特性等。

  1.软法以不同于硬法的方式体现法律的共性特征

  法律这种调整社会关系的独特规范,因其公共性而区别于私人契约,因其普适性而区别于具体行为,因其对权利/义务的配置性而区别于公共决定,因其提出规范性要求而区别于对现实的描述,因其拘束性而区别于政治宣言,因其实施要诉诸外部的公共权力而区别于主要依靠内心谴责的道德规范[3]。法律的这些共性特征虽然为硬法与软法所共享,但二者各有侧重,软法以不同于硬法的方式侧重反映法律的共性特征。

  (1)就法律的公共性而言,软法侧重于反映国家意志之外的其他共同体的利益诉求。法律制度安排是否为了回应公共意旨,这是判断法律是否具有正当性的根本标准。与硬法的公共性集中体现为对国家意志的反映明显不同的是,软法虽然也要反映


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