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下位法尾大不掉问题的解决机制
【作者】 杨登峰【写作年份】 2015
【文献分类】 立法学
【关键词】 下位法的尾大不掉;新旧上下位法律冲突;新上位法优于旧下位法
【全文】法宝引证码CLI.A.088962    
下位法尾大不掉问题的解决机制


——“新上位法优于旧下位法”规则之论

杨登峰


【摘要】在我国多级多元的立法体制下,上下位法的制定、修改、废止在时间上始终具有一定的间隔,从而形成尾大不掉的局面。由此,上下位法律冲突其实可以分为两类:第一类为旧上位法与新下位法之间的冲突,第二类为新上位法与旧下位法之间的冲突。前者是下级立法主体违法立法的结果;后者则是在法律发展过程中因我国立法体系尾大不掉而自然引发的结果。两类冲突应区别对待,对第一类法律冲突,除规章与上位法的冲突,其他的应按《立法法》规定的裁决或审查制度予以处理;对第二类法律冲突,则应确立“新上位法优于旧下位法”的适用规则,由行政机关和人民法院自行选择适用新上位法。
【关键词】下位法的尾大不掉;新旧上下位法律冲突;新上位法优于旧下位法

  

   一、下位法尾大不掉引发的问题

   《最高人民法院公报》2013年第7期刊载的“无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案”(以下简称:美通公司案),[1]就法律依据而言,法院根据“上位法优于下位法”的规则优先适用了作为上位法的法律,拒绝适用作为下位法的行政法规,此举引人深思。

   无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局(以下简称:质监局)检查发现,无锡美通食品科技有限公司(以下简称:美通公司)2010年10月至2011年1月未经行政许可生产货值近20万元的某类肉制品。2011年5月19日,质监局依据《食品安全法》第84条做出处罚决定。美通公司认为处罚决定适用法律错误,提起诉讼。其主要理由是,《食品安全法》是普通法;《工业产品生产许可证管理条例》(以下简称:《条例》)和《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》(以下简称:《细则》)是特别法,按特别法优于普通法规则,应适用《条例》和《细则》。质监局则认为,《食品安全法法小宝》是法律,是上位法,《条例》和《细则》是行政法规和部门规章,是下位法,按上位法优于下位法规则,应适用《食品安全法》。

   该案产生争议的根源在于,《食品安全法》与《条例》、《细则》对未经行政许可生产经营食品行为的行政处罚不同。《食品安全法》第84条规定,对未经许可生产经营的,可没收违法所得和违法生产经营的工具、设备、原料等物品,货值金额一万元以上的,可并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。《条例》45条、《细则》第79条则规定,对未经许可生产经营的,“没收违法生产的产品,处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得”。概而言之,《条例》、《细则》的处罚较轻,上下位法对同一违法行为的处罚规定有冲突。

   无锡高新技术开发区人民法院和无锡市中级人民法院均认为,《食品安全法》制定于2009年,而《条例》和《细则》制定于2005年,因此《食品安全法》不仅法律位阶高,而且属于新法。按上位法优于下位法的规定,应优先适用《食品安全法》。于是二审法院对一审判决作出维持的结论。本案虽由无锡高新技术开发区人民法院和无锡市中级人民法院做出一、二审判决,但在《最高人民法院公报》上刊登,说明最高人民法院对本案之法律适用持肯定态度。

   本案涉及的上下位法律冲突的明显特点是:上位法是新法,下位法是旧法,可称之为新上位法与旧下位法之间的冲突。就其源头来讲,这种冲突是我国法律体系尾大不掉的必然结局,而法律体系的尾大不掉其实又是我国尾大“难掉”的立法体制造成的。在我国现行立法体制下,立法主体是多元、多级的,上下级立法主体之间的互动关系通常呈下述两种样态,在这两种样态下,都会因“上动下不动、头转尾不转”而形成新旧上下位法律冲突的问题。

   第一,上级立法主体先创制法律规范,下级立法主体后“复制”法律规范(为实施上位法而制定细则性法律规范)。时序上,上位法为旧法,下位法为新法。下位法的制定总是滞后于上位法,上下位法之间始终有若干年月的时差。在立法的第一个回合,上下位法之间的新旧关系是顺位的,如果下级立法主体恪尽职守,不会导致上下位法之间冲突。但当时过境迁,法律自上而下修改时,新旧关系就会颠倒:上位法因修改而成新法,下位法因未修改而为旧法,从而形成尾大不掉的格局。此时,新上位法与旧下位法发生冲突就是必然的。

   第二,下级立法主体先行先试,待时机成熟后,上级立法主体再制定上位法。在这种样态下,于时序上,是下位法为旧法,上位法为新法。上位法制定时,如果吸收保留了下位法的规定,自然不会形成上下位法之间的冲突。但是,如果上位法改变了原下位法的规定,基于立法程序的繁琐性,下位法的修订势必难以及时跟进,尾大不掉的格局便不可避免。其结果是,新上位法与旧下位法在一定期限内必然同时存在,两者之间的冲突便在意料之中。

   由此可见,在法律新旧更替过程中,下位法尾大不掉的格局及由此形成的新上位法与旧下位法冲突是我国法律现象的常态。从这个意义上讲,美通公司案之法律适用问题具有典型性、代表性。《最高人民法院公报》选择这一案件就其法律适用加以阐明具有示范作用。不过,该案中行政机


  ······

好饿但是不想动


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