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证券监管措施:挑战与应对
【作者】 张红【写作年份】 2015
【文献分类】 证券管理法【关键词】 证券监管措施;证券监管权;政府规制
【全文】法宝引证码CLI.A.097188    
证券监管措施:挑战与应对

张红


【摘要】我国现行法律中规定了上百种证券监管措施,证券监管机构日益频繁地使用证券监管措施。这些证券监管措施对我国行政行为型式化理论、行政程序以及司法审查均构成挑战,这既是行政监管理论对传统行政行为理论的挑战,也是法律移植与本土化的结果。证券监管措施本质上是证券监管机构行使证券监管权所采取的措施,是证券监管的具体手段或形式。一方面应当对证券监管措施进行梳理,本质上属于行政处罚,行政强制措施的监管措施分别明确其性质并遵守《行政处罚法》和《行政强制法》,对难以纳入已有行政行为类型的大量证券监管措施,应当引入行政规制理论进行规范;另一方面应实现行政程序的法典化,修订《证券法》并完善中国证监会内部的行政程序规定。
【关键词】证券监管措施;证券监管权;政府规制

  

   证券监管措施,也即证券期货市场监督管理措施,是指我国证券监督管理机构发展和规范证券期货市场,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,针对证券期货市场各类主体存在的各类违法或不当行为,依法所采取的监督管理措施的总称。据统计,法律、行政法规和中国证监会的行政规章中共规定了114种证券监管措施。这些监管措施对于预防市场风险、防止风险扩大虽然必要,但往往会对相对人的权益产生巨大影响,且由于不受行政许可法行政处罚法行政强制法的约束,因而成为法律规范的盲点。如何认识证券监管措施,如何对其进行法律定位并予以规范,是本文试图探讨的问题。

   一、证券监管措施对理论与实务的挑战

   (一)两个案例

   1.2010年弘信期货诉中国证监会案爱法律,有未来

   2009年2月20日,中国证券监督管理委员会青岛监管局(以下简称青岛证监局)因青岛弘信期货经纪有限公司净资本不足,向其发出《关于对弘信期货经纪有限公司限期整改并限制业务的通知》(青证监发[2009]41号),责令公司限期整改,促使净资本达标或提出重组方案。2009年3月31日,整改期限届满,弘信期货仍无法满足“净资本不得低于人民币1500万元”的规定。2009年7月9日,中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)依法作出《中国证监会行政监管措施决定书》[2009]6号,决定撤销青岛《期货经纪业务许可证》(许可证号30670000)和《期货公司营业部经营许可证》(许可证号30671001、30671002),并关闭其所有分支机构。弘信期货不服,向证监会申请行政复议。2009年10月26日,证监会作出[2009]7号《行政复议决定书(弘信期货)》,决定维持《行政监管措施决定书》[2009]6号对申请人作出的行政监管措施决定。弘信期货不服上述复议决定,于2009年12月28日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,请求法院依法予以撤销。北京市一中院于2010年6月3日作出[2010]一中行初字第949号《行政判决书》,驳回了原告的诉讼请求。弘信期货不服一审判决,提起上诉。经过庭审,北京市高级人民法院终审判决,驳回上诉,维持一审判决。[1]

   案件庭审过程中有两个争议焦点:其一,证监会撤销许可的行为是证券监管措施还是行政处罚?原告认为撤销其经营和业务许可的行为是一种行政处罚行为,属于行政处罚法的调整范畴。而被告证监会则强调自己向弘信期货下发的是《行政监管措施决定书》,决定书采取的措施是“撤销”其期货业务许可并关闭分支机构,不是《行政处罚法》中的“吊销”,其决定是适用《期货交易管理条例》(2007年)相关规定所作出的行政监管措施,不属于行政处罚。其二,证监会作出证券监管措施的行为程序是否合法?原告弘信期货诉称被告未履行听证程序,程序违法,处罚行为显然无效。被告证监会则辩称,监管决定是适用《期货交易管理条例》相关规定所作出的行政监管措施,不属于行政处罚,因此无需履行听证程序。

   2.2009年江苏期望诉中国证监会案

   2005年7、8月,江苏期望经纪有限公司因无法追交450万元的最低结算保证金,被各期货所停止交易。此后几年,江苏期望基本处于停业状态。2007年《期货交易管理条例》开始施行。根据该《条例》第21条“期货公司成立后无正当理由超过3个月未开始营业,或者开业后无正当理由停业连续3个月以上,国务院期货监督管理机构应当依法办理期货业务许可证注销业务”之规定,证监会于2008年3月17日作出[2008]4号《中国证监会行政监管措施告知书》,注销了江苏期望期货经纪有限公司《期货经纪业务许可证》(许可证号A031610063)。江苏期望不服,提起行政诉讼,请求法院撤销证监会作出的注销其期货经纪业务许可证的行政监管措施。经过庭审,北京市第一中级人民法院一审判决驳回江苏期望公司的诉讼请求。江苏期望不服一审判决,提起上诉。北京市高级人民法院终审判决,驳回上诉,维持一审判决。[2]

   在庭审过程中,有两个争议焦点:一是对证监会注销江苏期望期货经纪有限公司《期货经纪业务许可证》这一措施性质的认定;二是证监会监管措施程序是否合法。对于证监会注销许可证行为的性质,原告坚持认为注销措施系行政强制措施决定范围,且其实质内容系撤销期货业务许可证处罚行为。对此,被告证监会辩称,“对于江苏期望的注销措施既不是行政强制,也不是行政处罚,更不是对江苏期望的否定性评价”,采取注销措施是针对期货公司怠于经营、无正当理由


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