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民法上国家政策之反思
【作者】 李敏【写作年份】 2015
【文献分类】 民法总则【关键词】 国家政策;民法通则;法源
【全文】法宝引证码CLI.A.091711    
民法上国家政策之反思

李敏


【摘要】《民法通则》第6条后半句要求民事活动(于法律无规定时)遵守国家政策,但未规定违反国家政策的法律后果,因此并无行为规范的性质,仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源,其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中,第6条及国家政策的适用颇为混乱,误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的“遵守国家政策”之规定现已丧失立法基础,现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释,均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止,整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料,发挥裁判说理参考的功能。
【关键词】国家政策;民法通则;法源

  

   一、问题的提出

   在确立依法治国基本方略之前,长期以来,我国一直是个政策社会,主要依靠政策治理国家。在计划经济向市场经济的转变过程中,我国基本实现了由依靠政策到依靠法律的转变。但是,在民法领域,国家政策依然在立法上占据醒目位置《民法通则》第一章“基本原则”第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”司法实务中,国家政策依然活跃,援引第6条的判决并不罕见。然而,与此形成鲜明对照的是,在现今民法著述中,对国家政策在民法中的地位问题大多避而不谈,偶有明言国家政策不应成为我国民法法源者,却未阐述理由;在《民法通则》之后的大规模民事立法中,国家政策更是再未出现。

   立法、司法与学说上的此种紧张关系,折射出一系列解释论及立法论上的重要问题:第6条的规范意义何在?本条所称国家政策具有何种地位、其范围又如何界定?第6条及国家政策在司法实务中效果如何?将来应如何对待第6条及国家政策?上述问题尚未得到认真对待。考虑到第6条在民事基本法开篇占据的重要位置以及国家政策在我国法制实践中的特殊角色,无论主张第6条应存应废,均应立足于周全的解释论与立法论分析之上。有鉴于此,本文从第6条之解释出发,考察本条及其所称之国家政策在司法实务中的适用现状及现行法上的实际地位,在此基础上论证国家政策的应有定位及第6条的归宿。

   二《民法通则》第6条的规范性质和国家政策的界定

   (一)第6条法小宝具有民法法源适用规范之性质

   1.文义解释:第6条的行为规范性质

   法律解释应由文义解释入手。《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”本条适用对象为“民事活动”,即民事主体的行为,并不包括法院裁判。依照文义,应当将该条规定理解为民事主体从事民事活动时,必须遵守法律;法律没有规定的情形,应当遵守国家政策。若仅依其文义进行解释,第6条具有行为规范性质。然而,无法由该条的文义断下结论:该条后半句“法律没有规定的,应当遵守国家政策”是否具有裁判规范性质。为获知“遵守国家政策”规定之本意,须进一步考察《民法通则》之体系,探究立法者之意图。

   2.体系解释:不支持行为规范性质说

   从行为规范体系来看,在《民法通则》第6条后半句“法律没有规定的,(民事活动)应当遵守国家政策”中,假定条件为法律没有规定,行为模式属于应为模式,即从事民事活动应当遵守国家政策。但是,在这一规则中缺失了一个不可或缺的要素,即法律后果,未规定民事主体在假定条件下作出不符合行为模式要求的行为时应承担的相应结果。民事活动,可分为法律行为和事实行为。对于法律行为,依据《民法通则》第58条第1款第5项之规定“违反法律”者无效,但无“违反国家政策”情形之无效规定;对于事实行为,依据《民法通则》第106条之规定,“违反国家政策”亦非民事责任的发生根据。因此,根据“法无规定不制裁”原则,民事主体不遵守国家政策的,不能要求其承担否定性的民事法律后果。若就一般行为规范要件而论,此类法条属于所谓的“僵尸法条”。若认此法条系省略法律后果之规定,则其法律后果必然规定于《民法通则》其他条款中。

   检视《民法通则》的民事责任一章,可能适用的法律后果仅限于第106条第1款(“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任”)。此条所谓“不履行其他义务”的民事责任自然限于侵权责任。然而,侵权的民事责任规范中,均有具体的假定条件与行为模式,其中并无遵守国家政策这一义务的适用空间。因此“遵守国家政策”并无行为规范的效力。[1]

   3.目的解释:第6条的法源适用规范性质

   就《民法通则》第6条整体来春“遵守国家政策”实为对前半句“民事活动必须遵守法律”的补充性规定,此种多位阶的规范结构与各国民事立法上的法源适用规范较为类似。若以之为法源适用规范,则我国民法渊源应包括法律和国家政策,而如此解释与我国《民法通则》立法目的及该法制定时期的社会、政治背景相符。

   自1949年的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》明确规定“在人民新的法律还没有系统地发布以前,应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所己发布的各种纲领、法律、条例、

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