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论电子数据的审查和判断
【作者】 谢勇【写作年份】 2014
【文献分类】 诉讼法学【关键词】 电子数据;证据能力;证明力;审查判断
【全文】法宝引证码CLI.A.091639    
论电子数据的审查和判断

谢勇


【摘要】新《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》将电子数据规定为一种新的独立的证据类型,为电子数据的审查、判断和采信奠定了法律基础。本文通过对电子数据的概念和特点,与其他证据类型的关系,电子数据证据能力及证明力的判断,电子数据证明力的补强等问题的研究,积极探索电子数据审查、判断、采信的规则和标准。
【关键词】电子数据;证据能力;证明力;审查判断

  

   2012年,修改后的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》规定电子数据为一种独立的证据类型。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也将计算机数据纳入行政诉讼证据范围。关于电子数据所属证据类型的争议暂告一个段落。但是,电子数据作为一种新类型证据,有何特点,如何界定,如何认定其证据能力和证明力等问题仍有待进一步研究。

   一、电子数据的含义及特征

   对于电子数据类证据,学术和立法上曾使用过电子证据、电子记录、数字证据、计算机数据、网络证据、数据电文等多种概念。这些概念或是从某一侧面反映了电子数据类证据的特征,或是对某一类电子数据类证据的统称。其中,电子证据被认为是电子数据的同义语。[1]电子记录侧重于从“证据的物质载体和表现形式”来进行定义。数字证据概念强调证据表现为二进制信号组成的一串符号序列,通过字符序列所蕴含的信息来反映事实。计算机数据强调电子数据在计算机或类似设备记录或存储。网络证据则着眼于电子数据多生成于网络环境这一特点。数据电文强调证据的可感知形态为文字形态。在借鉴上述称谓的基础上,笔者提出,电子数据是以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息。从国内外的立法及司法实践看,电子数据具有以下特点。

   第一,电子数据的生成手段不仅指电子手段,还包括数字、磁、无线、光学、电磁及其他手段。美国1999年《统一电子交易法》第2条第5款规定,“电子形式指的是采用电子、数字、磁、无线、光学、电磁或类似的技术”。新加坡1998年《电子交易法》第2条规定:“‘电子记录’是指在某一信息系统中或从系统传送到另一系统过程中经由电子、磁学、光学或其他手段生成、传递、接收或储存的记录。”联合国《电子商务示范法》第2条规定数据电文是:“经由电子手段,光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。”

   第二,电子数据既包括信息传播过程中产生的记录,又包括在传播之前计算机等设备已经生成、储存的数据。即电子数据可以产生于信息生成、发送、传输、接收、储存的各个阶段。联合国《电子商务示范法》“实施指南”规定,“数据电文”并不限于通讯中的,还包括计算机生成的,准备用于通讯的记录。

   第三,电子数据这一概念具有开放性,将来可能出现的通讯技术生成、存储的信息也应被包括在内。联合国《电子商务示范法》“实施指南”规定,“数据电文”它不仅包括运用现存的通讯技术生成存储传递的信息,还包括运用可能出现的未来通讯技术生成存储传递的信息。随着科技的发展,存储在依赖蛋白质开关特性和原子、小分子特性的存储介质中的数据也可称为电子数据。

   第四,电子数据属于机读数据,以数据载体上特定的排列组合为特征。例如,磁带是通过带基上的磁化材料的分布排列来记录信息,光盘是通过盘面具有不同反光特性的点阵或凹坑的排列组合来记录信息,硬盘是通过盘片上不同指向的磁体的排列组合来记录信息,优盘是通过带有电子和不带电子的浮动栅的排列组合来记录信息,二维码是通过平面上黑白图形的排列组合来记录信息。电子数据的特点之一是无法通过人类感观直接获知其内容,要通过特定设备转换为人类可识别的信息。电报、传真等虽在传输过程中转变为电子信息或光波信息,但最终体现为可以阅读的纸制文件,应纳入书证的范畴。

   第五,电子数据既包括数字信息,又包括模拟信号传递的信息。有学者认为,信息数字化才是电子证据本质特征,因此不如使用数字证据的概念。[2]除数字信号外,模拟信号也在生活中广泛使用。模拟信号是指信息参数在给定范围内表现为连续的信号,如传统的广播、电视及电话信号。而数字信号的取值是离散的,幅值表示被限制在有限个数之内。电脑及类似设备所使用的二进制码就属于数字信号。模拟信号和数字信号都可体现为电子形式,都存在形态转换、易于复制、易被更改、载体多样等问题。二者可相互转换,不宜仅因电子数据的表现形式是数字信息形式还是模拟信息形式而区别对待。

   二、电子数据与书证等证据的区分

   在2012年《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》修改之前,实务中对电子数据所属证据类型争议很大,主要有书证说、视听资料说、区别说及独立证据说。目前,根据功能等同原则,将电子商务中使用的数据电文视为书面形式,以满足要式合同对书面形式的要求,以及在诉讼中作为书证予以采信,已成通例。例如,联合国国际贸易法委员会第18届会议提出了关于计算机记录的法律价值的报告,建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定,认为只要能实现书面形式所具备的法律上的功能的东西,均可视为书面形式,而不论它是采用“纸


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