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在分享和控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建
【作者】 梅夏英【写作年份】 2019
【文献分类】 民法总则
【关键词】 个人信息;数据权利;互惠分享;数据控制;公共秩序
【全文】法宝引证码CLI.A.0109484    
在分享和控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建

梅夏英


【摘要】目前法学界在数据问题的研究上,存在着对传统法律理论(尤其是私法)予以机械适用的路径依赖现象,而缺乏对于“数据”这一新型法律对象在理论和立法模式构建上的有效创新。现有理论倾向于在私法上通过赋予个人或企业某种“数据权利”来建立数据归属和利用秩序,这种理论尝试遇到了私法理论局限的制约和数据应用实践的挑战。数据作为天然的公共品服从固有的互惠分享的原理,在此基础上数据法理论应实现思维模式上的转换,即实现从基于稀缺的法律到基于充裕的法律、从私益保护面向到公益保护面向和从数据控制的强化到数据控制的谦抑的观念转变,由此在确立“分享”作为数据法基本价值取向的理论前提下,探讨数据受局部控制的正当理由,以此涵摄现有的各种数据控制理论学说,并消除现有理论上各种“权利”之间的冲突。通过“分享—控制”一体化理论结构,在立法上可以完善相关制度以释放分享的潜力,并在严格确定数据控制理由的基础上构建公法上系统的数据公共秩序。
【关键词】个人信息;数据权利;互惠分享;数据控制;公共秩序

  
  当代互联网科技和平台应用的快速发展,产生了许多前所未有的现实法律问题,对传统法律理论和立法体系提出了严峻的挑战,信息或数据的法律规制问题因此成为近年来法学界关注的重要领域。有关数据法律问题的探讨,近年来法学界主要是在依循和回应现实问题的基础上,开辟了个人信息保护、虚拟财产、大数据交易和数据安全等问题领域,并取得了积极的理论进步和现实效果。但值得关注的是,法学界对上述问题的探讨存在着明显的路径依赖现象,即采用传统私法的权利理论以及建立于其上的公法干预原理来对数据问题进行理论展开,这种理论上的路径依赖某种程度上决定了上述数据问题板块的形成。但随着现实网络数据分享和应用的进一步复杂化和理论探讨的逐渐深入,法学界在传统法律尤其是私法理论背景下解释和发展数据法律现象和规则,会呈现出一定程度的理论上的不适应和应对迟缓的状态。目前就数据现象所做的理论研究存在着离散化和碎片化的特征,对同一研究对象“数据”在不同的问题场域所作的界定和理论判断,存在着相互矛盾和不能通约的状况,无法形成一个稳固和统一的理论基础。例如,将数据同时作为“人格要素”和“财产”的理论解释问题,数据的公开分享性和权利化的矛盾问题,以及数据的“工具性”特征与信息本体的关系等问题,一直都困扰着理论界,而这些问题在传统的理论框架下很难有效地贯通和得到澄清。这种状况要求法学理论界在“数据”的研究上不应囿于传统法学理论,而应当将数据作为一种全新的法律现象,尝试在理论上如实把握数据的特性和现实流动规律,建立数据法律自身的基础理论判断和分析模式,并以此作为具体数据法律关系的理论解释和规则构建的基础。这种理论努力无疑是困难且富有挑战性的。本文拟在检视现有数据理论观点局限性的基础上,关注数据的公共性原理及其对传统思维模式转换的客观要求,进而探讨如何建立关于数据分享和控制的理论框架,并尝试对数据的立法和救济提出理论建议,希望对现今的数据法研究有所助益。
  一、目前私法对于数据权益界定的理论尝试及其局限性
  在探讨数据法律问题之前,有必要先确定本文所用“数据”概念的内涵。数据概念可以在多个意义上使用,且与信息概念有一定区别。[1]数据具有工具性,它作为生成和传输信息的数字编码技术,体现为以二进制为基础的比特或比特流,进而可以通过应用代码显示为信息。数据与信息的关系大致类似于传统媒介中的介质和信息内容的关系,介质服从物理学上的技术规律,而信息本体则服从社会传播学规律。但在互联网技术条件下,介质和信息的关系又出现了前所未有的变化,以比特为单位的数据作为信息的外在表现元素和基本度量单位,使数据与信息之间的对应和转换变得即时和直接,它们依赖于一个更大的、全球互联的网络介质系统,数据作为介质的一部分与信息取得了直接的联系。[2]在这个意义上,基于数字化技术的普及,现有各种正式文件中将数据与信息不加区分地使用,符合绝大多数场合的实际情形。但数据和信息的基本区别仍然存在,并在不同的场合显示出来,一旦现实问题涉及到数据的工具层面,数据问题就有可能与信息问题本身区分开来,而适用工具本身的规制方式,比如虚拟财产和数据运行安全问题即属此列。本文中所使用的“数据”概念是基于其与信息在内容上的一致性角度使用的,基本上与信息概念互换使用。

你怀了我的猴子

  目前各国对于数据问题的理论探讨,总是从个人与数据的关系开始的,对此欧盟和英美法国家均不例外。[3]中国目前在数据法律方面不大可能直接从其他国家获得既定的、成熟的借鉴,这样就使理论上的各种尝试变得可能了。目前,从私法上界定数据及其上的权益,主要是沿着个人信息保护、个人虚拟财产、平台数据保护和大数据交易这一理论链条展开的,其核心在于数据的确权问题。在数据权问题的探讨上,现有的理论观点五花八门,只要形式上可能,同样的


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