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论对逮捕必要性审查裁量权的规范
【作者】 马乐明【写作年份】 2014
【文献分类】 刑事诉讼法【关键词】 逮捕必要性;自由裁量权;规范
【全文】法宝引证码CLI.A.082856    
论对逮捕必要性审查裁量权的规范


以新修订的刑事诉讼法实施为视角

马乐明


【摘要】逮捕必要性审查是审查逮捕工作中的一项重点,由于其本身的模糊性、伸缩性等的特点决定了其具有内在扩张的趋势,存在裁量的选择空间。实践中存在构罪即捕、逮捕必要性审查过于随意以及被滥用等的情形,因此规范逮捕必要性审查裁量权有利于贯彻少捕、慎捕的刑事政策,防止逮捕权力异化等的现实意义。文章从加强逮捕必要性证据提供、提高审查公开性及建立案例指导制度等方面来加以规范逮捕必要性审查。
【关键词】逮捕必要性;自由裁量权;规范

  

   修改后的刑事诉讼法自2013年I月份正式实施以来,在审查逮捕阶段不批准逮捕的数量呈明显上升趋势,其中以无逮捕必要不捕占大多数。以天津市为例,2013年1-9月的统计数据表明,不批准逮捕人数为784人,同比上升71.6%,其中无逮捕必要不捕人数为437人,同比上升56.1%。不批准逮捕案件数量的大幅增加与新刑事诉讼法关于社会危险性条件的修改有密切关系,这一方面很好地实现了少捕慎捕的刑事政策,但同时也说明无逮捕必要不捕审查中存在着很大的裁量空间。如何在新刑事诉讼法实施的背景下,在降低审前羁押率的同时,实现保障诉讼的顺利进行与人权保障价值的平衡是摆在司法人员面前的一个重要课题。修改后的刑事诉讼法除径行逮捕及转捕以外即是逮捕必要性审查,由此可见逮捕必要性条件在逮捕制度中的核心地位更加凸显。在无逮捕必要不捕审查裁量空间大幅增加的同时,规范和限制逮捕必要性审查裁量权迫在眉睫,具有十分重要的现实意义。

   一、检察机关逮捕必要性审查之基本理论

   (一)逮捕必要性审查之特征

   刑事诉讼法并未对逮捕必要性做出明确的规定。顾名思义,逮捕必要性是指检察机关对侦查机关呈捕的犯罪嫌疑人是否有必要采取逮捕这种强制措施进行斟酌处理。从法律文本的沿革上来看,1979年刑事诉讼法40条规定:对主要犯罪事实已经查清,可能判处徒刑以上刑罚的人犯,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。同样,1996年刑事诉讼法60条也做出了类似的规定,即将逮捕的条件分为证据条件、刑罚条件和逮捕必要性条件。而2013年正式实施的修改后刑事诉讼法79条明显回避了之前“有逮捕必要”的提法,而是通过列举方式规定了“社会危险性条件”,但这并非意味着取消“逮捕必要性”概念,相反其精神内核是一致的,都是考虑犯罪嫌疑人对社会造成危害的可能性和妨碍诉讼进行的可能性{1}。修改后刑诉法规定的径行逮捕条件较为刚性,在此背景下,逮捕必要性的审查显得尤为重要,也正是其作为逮捕核心要件确立的大好机会。

   逮捕必要性审查的主要特征表现为:

   1.逮捕必要性审查的法定性。任何权力的行使都有其边界,都必须在法律规定的范围内行使,检察机关逮捕权同样如此。合法性是检察官自由裁量权的基本特征,也是对这一权力行使最基本的要求。为此检察机关应当注意正确处理法定原则和便宜主义的关系。便宜主义必须是在法律范围内的便宜主义。检察机关只能在法定范围内寻求便宜处置方式,如果超出这一范围,则属违反法制原则而不能允许{2}。具体到检察机关的逮捕阶段,除了径行逮捕之外,尤其是逮捕必要性的审查应当严格根据法律的授权,在刑事诉讼法规定的范围内进行,同时应当符合法律的精神和目的,如立法对逮捕必要性审查的人权保障及诉讼顺利进行保障的功能定位,而不能任意扩大解释,突破现行法律规定。

   2.逮捕必要性审查的裁量性。检察官自由裁量权是一种在特定制度框架内,受到规范约束而酌定行使的一种权力,其具有刑事追诉性、法律处断性、合法性及程序兼实体性{3}。根据布莱克法律词典,检察官的自由裁量权是指,检察官对刑事案件选择适用指控、起诉、不起诉、辩诉交易和量刑建议的权力。由此可见,检察机关的裁量权主要是在公诉阶段,但笔者认为自由裁量权同样体现在审查逮捕阶段,虽然这一阶段没有实体判断权,但在程序上有更多的选择空间,这一点在逮捕必要性审查中体现的尤为明确。从文本上来看,修改后刑事诉讼法对逮捕的社会危险性条件予以细化,第79条对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。虽然较以往可操作性明显增强,但从中我们可以看出大多是“可能”、“有—现实危险”等不确定的词汇,虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第139条做出了进一步的解读,但其均是对未来客观行为的主观判断,因此在司法实践中仍存在很大的选择空间,很难准确掌握。从以上逮捕必要性审查的模糊性、不确定性特点中不难看出其判断具有较强的伸缩性和裁量的空间。逮捕必要性的审查很难如数学公式一样量化,其更多的是需要侦查监督检察官综合全案情况,充


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