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大数据时代数据犯罪的类型化与制裁思路
【作者】 于志刚;李源粒【写作年份】 2016
【文献分类】 刑法学
【关键词】 网络犯罪;数据犯罪;刑事立法;刑事政策;大数据
【全文】法宝引证码CLI.A.098633    
大数据时代数据犯罪的类型化与制裁思路

于志刚;李源粒


【摘要】大数据时代的数据犯罪需要进行法律框架内的具体化与规范层面的类型化。对于数据犯罪危险的类型化方法主要有宏观与微观、主观与客观、静态与动态三种路径,从各种不同侧面综合剖析。数据犯罪的危险体现为不确定性及复杂性。对于此种危险的规范化需要从以基本权利为基础的法益概念出发。应以信息论这一类型化途径为依托,分析网络数据的技术特征与数据的非物质性本质,从而实现向传统刑法体系的合理嵌入。数据犯罪的制裁思路是建立“基本行为特征类型化模式+动态链条模式”的纵横双向模式:横向制裁思路是建立以“基本行为特征类型化”为思路的数据犯罪双核心制裁体系;纵向制裁思路是按照数据犯罪链条的步骤分割与过程整合,实现对于数据犯罪链条的全环节刑法规制。
【关键词】网络犯罪;数据犯罪;刑事立法;刑事政策;大数据

  
  从信息安全角度看,大数据是指规模和格式前所未有而又相互关联的大量数据,搜集自企业的各个部分,技术人员可以对它们进行高速分析。[1]大数据时代的技术和现实变革是围绕着数据的“量”和“价值”展开的。大数据的价值实际上可以体现在各个法益层面,是一个贯穿个人、社会和国家法益的多层次体系。但是,数据的价值与传统法律保护对象的本质性差别、数据法益的价值衡量困难、大数据技术相关犯罪对法益侵害结果的相对间接性,都带来了不同于传统法律制度的新的时代挑战,最根本的挑战即向数据-信息法学研究范式的转变的现实必要。在这个意义上,可以将大数据对刑法体系提出的挑战归结于两方面:其一,大数据究竟带来了哪些可以具体化的特别危险;其二,这些具体化了的危险所侵害的法益应当如何评判并予以类型化,即数据法益侵害的本质特征如何与传统法益保护法律体系对应和衔接。这涉及一系列以数据为中心的利益衡量与制度构建。
  一、大数据时代的法律制度和理论关注点——数据犯罪危险的具体化路径
  针对大数据对于刑法的时代冲击,笔者于2013年关注了大数据时代数据犯罪的危险性和危害性,并从传统刑法罪名适用可行性的角度进行了检索和分析。[2]2014年笔者正式提出了以数据犯罪为视角的刑法应对思路,主张充分重视大数据时代的数据法益的非物质性,针对现有刑法你怀了我的猴子对数字数据法益保护思路的偏离与问题,从宏观思路上一方面要抛弃以“内部数据”和“外部数据”相配合的“二元化”数据解释思维,另一方面要抛弃“数据”必须附着于“信息系统功能”的“三点式”数据解释思维,进而提出大数据时代应对刑法危险应形成以“非法获取网络数据罪”和“非法获取数据罪”为双核心罪名的整体思路。[3]2015年,针对《刑法修正案(九)》对我国《刑法》253条之一的修改,学界的研究逐渐更细致地集中于侵害公民个人信息犯罪的层面,确定了一系列大数据时代刑法个人数据保护的困难问题,包括网络数据危险具体化及数据制度下的原则、概念、路径等问题,同时尝试建立以认证和可识别性为特征的网络个人数据概念。有学者从刑事诉讼法方面以网络平台为视角提出了个人信息保护视野下的电子取证规则构建思路,从数据类型、公开范围、私密等级进行了数据分级,并提出了一些程序上的原则。[4]但是,这些研究都还未能形成一条由技术现实变革、危险危害确定、法律概念、法律规范实质内涵、法律体系性调整的完整研究推进轴线,笔者于本文中试图从这一完整轴线进一步深化刑法领域对大数据相关问题的研究。
  (一)大数据基本法律危险具体化:多种路径的综合剖析
  社会系统用生产力来使外部自然社会化,用规范结构来使内在自然社会化。面对内在自然,则用遵循有效规范的交往行为来捍卫自身,通过需要加以论证的规范完成对内在自然的整合,用行为规范以及估价规范所提出的正确性要求和恰当性要求,与外部自然的真实性要求保持一致,但在先验上不能保证生产力的发展和控制能力的增强能够引起符合社会系统控制命令的规范变化。[5]网络所带来的最大挑战是“社会需要保证秩序:内部秩序与外部秩序”。[6]大数据是一个内涵十分丰富、外延非常宏大的概念,它首先是一个技术、商业、社会管理范畴的变革。信息法受到关于技术的法律一样的自然科学与技术之变动本性与法律之相对静止本性之间紧张关系的支配,从法律政策的视角来看,法律应当置身于技术层面之外,并专注于创设轮廓分明的结构,以克服这种紧张关系。[7]
  面对大数据时代的一系列法律制度视界下的审视,必须将通常的、宽泛的、生活和现实的危险进行具体化与类型化,才能进一步对大数据进行法律规范意义上的分析,实现信息技术向法律体系的融合,重整法律规范体系。这需要从基本权利和数据保护领域着手。隐私体现个人基本权利法益,亦对社会制度起到重要的保证作用。大数据的危险首先在隐私领域引起广泛感知,同时,数据犯罪也最先在侵犯公民个人信息领域显现出巨大危害。因此,检视基本权利,进而将大数据的危险从基本权利出发而进行具体化,从而进一步寻求各法律部门的法律规范构建,将严重的数据犯罪危险进行刑法规范的类型化,是一个合理且循序的分析思路


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