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民法典担保规则的再体系化
【作者】 谢鸿飞【写作年份】 2019
【文献分类】 民法总则【关键词】 民法典;担保规则;提取公因式; 再体系化
【全文】法宝引证码CLI.A.0110461    
民法典担保规则的再体系化

谢鸿飞


【摘要】民法典担保规则的体系化面临较为特殊的难题。担保规则的内在体系涉及自由、安全、效率、平等和公正诸要素,它们在担保领域都具有较为特殊的意蕴,而且两种或多种价值存在张力甚至冲突,需要精巧地妥协和融贯。在我国民法典将《担保法》分置于物权编和合同编的立法框架下,担保外在体系横跨两编,立法宜提取担保规则公因式,并将这些共同规则置于物权编,同时准用于保证合同。担保规则再体系化必须克服现行担保规则“商化不足”和“商化过度”的流弊,合理区分民商关系,以解决担保从属性和连带保证方式推定的难题。民法典宜引入“实质担保观”,从更广泛的优先权角度,将所有具有担保功能的合同交易纳入登记公示框架,尽可能消除隐形担保和维护交易安全。
【关键词】民法典;担保规则;提取公因式; 再体系化

  
  一、问题的提出
  担保通常涉及三方当事人,加之担保合同的无偿和单务性质,加之晚近以来,担保实践持续翻新担保类型,不断挑战既有规则,这些因素都使担保规则内在体系很难获得评价的一致性。在外部体系上,担保法是基于交易的效果意思——债权保障机能而建构的,跨越债权和物权两大领域,担保规则作为一个有机规范体,必然要兼顾“总分”结构和物权债权二分体系。因此,中国民法典要取得后发的编纂优势,对担保法进行体系化,是不得不严肃思考的问题。
  在比较法上,美国《统一商法典》第九编运用了实用主义思维,强调 “实质重于形式”,在动产担保领域用统一的担保权益概念 ( an Article 9 security interest) 来指称 “债权人在担保物上的权利”,无论当事人设定担保权益的类型和合同名称如何,pledge 和 mortgage 等概念也因此不再保留。这一思路也把大陆法上“提取公因式”的立法技术推到极致,但又突破了大陆法系要求物权类型和内容固定的法定主义,将各种担保制度的个性特征消解到最小程度。这种担保革命迅速在全球引发了强烈反响。联合国国际贸易法委员会、美洲国家组织、欧洲复兴开发银行等机构推行的 《担保交易示范法》《欧洲示范民法典草案》都统一了各种动产担保物权类型,并形成了单一的“担保 ( 物)权”概念。在大陆法系国家,法国民法历来有担保权( droit de garantie) 的概念,1994年的《魁北克民法典》受法国民法理论影响,将担保物权独立成编。大陆法系担保法体系革命的标志是法国 2006 年修订民法典,新增第四卷 “担保”分“人的担保”和“物的担保”两编。人的担保分为保证、独立担保 (la garantie autonome) 和意图信 (la lettre d'intention) 三种,物的担保包括动产担保 ( 又分为动产先取特权、有体财产质押、无体财产 “挪押”) 和不动产担保 ( 又分为不动产先取特权、不动产典押、抵押三种) 。
爬数据可耻
  担保领域之所以出现如此迅猛和激烈的变革,或可归结为四个原因: 一是国家治理技术的提升。信息技术的发展急剧提升了国家对人和物的管理能力,使人和大多数重要的物都可以被转化为数据,作为国家财产治理技术的登记,几乎已经不存在技术难题。二是财产类型和财富要素的变迁。技术的发展不仅催生了大量的新型财富,如软件程序、大数据等,而且很多动产和新类型财产的价值跃迁( 如精密仪器、APP 等),不再逊于不动产。这就对扩张担保物的类型提出了强烈的立法需求。三是交易的频繁和新型交易(尤其是金融交易)的不断诞生,不仅使陌生人之间的交易激增,也使经济界和法律界协力,综合运用财会、经济、金融和技术手段创新担保类型和模式:专务担保的担保公司也如雨后春笋般涌现。四是国际组织对担保规则的推动。如世界银行将财产登记作为衡量营商环境的重要指标之一,诸多国际组织对统一担保立法的推动,激发了各国对担保立法的高度关注,将其作为评价营商环境的重要因素。
  在民法典编纂之前,中国民事立法的基本思路是以民事领域为单元专门立法。1995年《担保法》先于《法国民法典》,将各种担保方式熔于一炉,并试图对担保债权和担保物权进行体系化,在比较法上亦堪称罕见。2007年《物权法》明确取代了《担保法》有关担保物权的规定,由此担保债权和担保物权被分解规定于不同法律。在民法典编纂时,单行法构成民法典体系化的基础。在《民法典》( 草案二审稿)中,《担保法》的担保物权部分被作为《物权编》的“担保物权”,保证被作为《合同编》的有名合同类型,定金则纳入《合同编》总则“违约责任”章(第376条、第377条),紧随违约金的规定。
  《物权法》对担保物权的体系化较《担保法》有极为明显的改善,然而对 《物权法》的担保物权体系,理论界很早就表达了隐忧: 我国意定动产担保物权包括动产抵押权、动产质权和权利质权,在抵押物几乎没有范围限定时,抵押权几乎演变为与“担保物权”居于同一层次的概念,而且直接导致抵押权可以纳入让与担保,使后者丧失了独立存在的基础和价值;此外,权利质权作为独立的担保类型,其基础在于 《物权法》设计的分散登记,若采纳动产担保物权的统一登记制度,权利质权必将失去作为独立担保物权类型的基础。因此,我国担保物权法治现代化的远期目标是制定一元的意定动产担保物权法。最近也有学者主张借鉴法国民法典,在民法典中将担保法独立成编,改变物的担保位于物权法、人的担保位于担保法的特有结构,还有学者以“


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