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民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开
【作者】 梅夏英【写作年份】 2019
【文献分类】 民法总则
【关键词】 公共维度;权利思维;法益;预期强制;实证法
【全文】法宝引证码CLI.A.0106701    
民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开

梅夏英


【摘要】当代中国民法典编纂缺少对于个人和社会公共维度之间的话语空间的关注,这制约了民法典的社会性发展和功能定位的评价。民法权利思维定式过于僵化,它缺乏对以公共秩序形式彰显的法益的构建力和解释力,导致权利化表达范围的局限和非理性扩张,高估了权利及请求权对法律生成的作用,忽视了权利运行的公共社会基础和义务底色。社会公共维度的关注对于当代民法的意义在于:“公共之善”在当代彰显的现实价值;公私法区分相对性的当代深入展现;权利“孤岛”和法益社会化中私法退守的必然性;信息时代立法社会化诉求的加强。基于民法与社会的互动,主观权利和强制个人独立的民法体系趋向式微,民商法单行法功能性立法趋势逐步确立。当代民法典因其政治动力不足、价值引导力的衰退、涵盖面缺乏以及可预期性减弱,已逐步成为一个关于物权、债权等传统基本私法关系的规范群,民法所面临的超复杂社会将导致可变的实证法时代逐步来临。
【关键词】公共维度;权利思维;法益;预期强制;实证法

  
  一、问题的提出


  
  民法典的编纂是我国当代一项浩大的立法工程,它将使我国的立法水平提升到一个新的高度,同时也对立法界和学术界提出了更高的要求。我国民法典的编纂(包括前期分编制定)过程中,理论争议非常活跃,几乎涵盖了我国民法学理论所能涉及的领域和层面,这成为新时代中国特色民法典制定的坚实理论基础。但当前我国民法典的编纂仍以沿袭德国民法的立法体例为主流,一定程度上缺乏适应当代社会的民法理论和立法创新。虽然理论界不乏对民法典的深切关注,但大多数的理论资源并不能对民法典的结构和内容有所影响。就宏观理论而言,有学者提出在秉承舶来的西方形式主义法学之外,应提倡历史—社会法学的建构,[1]亦有学者提出民法典负有政治性使命这一时代建议。[2]在宪法、各部门法与民法典的关系上,宪法学者普遍强调宪法对民法典的辖制和辐射;诸多商法学者在强调民商合一的立场之上,主张民法典与商法建立形式和体系上的连接和融合;部分知识产权法学者主张民法典容纳知识产权是法理上正当的要求;也有经济法和社会法学者认为劳动法和弱者保护法是民法典的新任务,且世界立法已有先例。[3]曾经瘦过你也是厉害


  
  在民法典自身范畴内,关于习惯、政策、司法解释和案例的作用都有学者进行深入研究,力图使上述内容在民法典里有所体现或建立合理连接。除此之外,一部民法典与社会互动联系所应依赖的基础理论主张也需要专门提炼和打磨,恰如当年德国民法典制定时同时盛行的各种学说,如萨维尼的民族精神学说、普赫塔的法律家法、贝斯勒的国民法、耶林的利益法学和基尔克的社会法等,成为该法典精神营养之源。[4]但上述这些方面似乎在我国民法典编纂中都不同程度上受到了忽视,目前立法所关注的都集中在以德国民法典为摹本的体系和内容的取舍和安排上,总体上遵循近代法教义学的构建和解释方法。尽管某种程度上我国民法典有一些自身特色,但其所具有的空洞的、超越体制的特性犹如一个顽固的城堡,阻挡着各种思想、方法和社会主张的融入。民法典的这种封闭性与我国目前波澜壮阔的社会发展和改革实践对民法典的实际诉求有一定差距,也与当代民法典所应具有的开放性和时代性颇不相符。


  
  造成这一现象的原因很复杂。它既与我国目前民法典编纂的立法目标和立法机关的技术取舍有关,又与民法立法模式在历史上所形成的路径依赖直接相关,但更重要的原因则与我国民法学所固有的形式主义的思维模式密切相关,这种思维模式承继于德国近代民法理论和立法,其中最为核心的体现则是以权利的分类和体系构建为表征的权利思维定式。这种权利思维定式企图以权利概念和类型来统领民事关系,而忽视了法律关系的丰富性和开放性,以及民事关系所依存的社会背景对个人自由的影响和制约,因而具有强烈的保守性和自我收缩的倾向。在此前提下,针对民法典的开放或创新话题而产生的新的理论或方法大多数便无法被传统思维体系有效地吸收,因为一旦涉及民事关系的扩展或优化,民法理论便回避不了权利的“名”或“实”的问题,这实际上并不必然是民事关系理论必须回答的问题。近代德国法系民法的教义学与社科法学之间的关系也实际上面临类似的境况。德国民法的权利思维定式并不是世界普适的私法构建方法,它立足于弘扬自由的近代个人主义哲学,以及追求理性和稳定预期的法教义学原理和方法,而形成了独特的对于近代农业和工业社会场景的定格化法律表达。权利思维定式强调私法关系的定型权利化表达,因而无论在私法理论还是立法体系上都缺乏适应社会关系发展和变化的容纳力和扩展力,这导致在民法典与法典之外私法规范或私法法益的关系梳理上,一直缺乏一个有效的、一以贯之的理论来获得有效的理论统合和解释,因而对于权利思维定式进行检视或许是理论探讨的一个重要视角。


  
  对于权利思维的理论检视,绕不开个人主义哲学和法教义学两个理论支点。对于个人主义哲学与民法


  ······

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