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证券法的功效分析与重构思路(上)
【作者】 陈甦;陈洁【写作年份】 2012
【文献分类】 证券法
【关键词】 《证券法》修改;证券市场边界;证券市场法律关系;证券监管机制
【全文】法宝引证码CLI.A.076285    
证券法的功效分析与重构思路(上)

陈甦;陈洁


【摘要】对于现行证券法的修改,可以沿两种思路展开:一种是以技术完善为主导的集中力量“打制度补丁”的修改方式;另一种是在立法理念转换的基础上进行制度重构的修订方式。本文旨在通过对现行证券法功效的分析与主要修订方案的论证,展示并倡导后一种修订思路的必要性与可行性。具体而言,本文在探讨证券法的建构理念是证券法的效能先导的基础上,从科学确定应当由证券法规制的证券市场边界、证券市场法律关系结构的完备化与合理化以及证券监管机制的理念转换与功能再造三个方面对我国具体证券法律制度的重构展开论述,以裨益我国相关立法。
【关键词】《证券法》修改;证券市场边界;证券市场法律关系;证券监管机制

   我国证券法于2005年进行了重大修订,[1]既对严重影响市场机制发挥的制度障碍予以革故除弊,又能根据证券市场发展的内在需求预设制度措施,证券法的效能有了很大提高。但毋庸讳言,2005年对证券法的修订,仍然是在原有证券市场建构理念特别是监管理念决定的法律架构下,侧重于制度技术完善的拾遗补缺式的法律修改,并未在实质上改变证券法既有的建构理念、体系框架和实施机制。尽管2005年证券法修订曾得到理论界和实务界的普遍认可,[2]但其实施效果却并不尽如人意,一个显著表现就是其规制下的证券市场状态与我国整个经济社会发展状况反差巨大。在理论界实务界对证券法主要问题不断深入研究的基础上,再次修订证券法的呼声渐次高涨。[3]


   对于现行证券法的修改,可以沿着两种思路展开:一种是以技术完善为主导,根据证券法实施经验以及中外制度比较,在保留证券法原有理念基础与制度架构的前提下,对现行证券法具体法律规范及其体系进行修改、补充和完善,这实际上属于集中力量打制度补丁的证券法修改方式。另一种是以理念转换为主导,根据证券市场的应有建构理念确定证券法的应有功能,根据证券法的应有功能确定其制度结构,全面立体地展开证券法体系结构与规范内容的再造过程,这实际上是在立法理念转换基础上进行制度重构的证券法修订方式。本文旨在通过对现行证券法功效的分析与主要修订方案的论证,展示并倡导后一种修订思路的必要性与可行性。


   一、证券法的建构理念是证券法的效能先导


   从法律制度的系统性展开分析,我们会发现,单一法律规范的实施效率与功能效果受制于该法律体系结构的整体效应,而一个法律的体系结构是基于立法理念的选择性建构结果。就现代证券市场法制而言,虽然各国证券法中含有大量基本相似或相同的具体法律规范,但因其立法理念不同,对各个具体证券法律规范的功能预设、结构安排和实施机制的立法选择也不相同,从而决定了不同的证券法有不同的实施状态和适用效果。例如,尽管我国证券法中借鉴了许多美国证券法律中的具体规范,但是中美两国证券法在实施状况和适用效果上却存在巨大差异,而这种巨大差异决不仅仅是执法效能上的差别所导致的,证券立法理念上的差异才是根本的建构性原因。


   (一)证券法建构理念决定了证券法结构功能


   从我国证券法制的发展历史来看,立法理念对证券法体系结构与实施机制的决定效应是非常明显的。1998年证券法制定之时,我国市场经济体制确立不久,证券市场处于初创阶段,并且适逢东南亚经济危机爆发。由此决定了当时制定证券法的基本立法理念,诸如,充分保障投资者权益;为促进证券市场发展而加强规范,为防范市场风险而强化规制;借鉴吸收国外的经验,采纳国际通行的一些规则;实行集中统一的证券市场监管体制,建立强有力的监管机制等等。[4]1998年制定的证券法虽然包括了一般证券法应有的基本制度和大陆法系证券法通常的体系结构,但是强力行政监管和多重计划控制却是其中更为突出的特色。例如,对证券发行与上市实行计划控制,[5]对证券经营机构设立与经营实行审批制,对证券交易方式严格限制等等,以证券监管机构“严父加保姆”的市场角色定位,体现1998年证券法为证券市场发育与发展保驾护航的功能目标与实施机制。


   2005年证券法修订之时,我国证券市场已有较大的发展,也积累了很多证券法实施经验,完善证券法以促进证券市场发展,成为证券法制建设的新目标。由此决定了当时修订证券法的基本立法理念体现,一是稳定原有的市场机制和制度体制,二是强化行政监管的执法力度,三是强化对证券投资者权益的保护措施,四是给市场组织与交易以一定的自治空间,五是尽可能的实现制度措施周密和规范技术完善。[6]从规范设置的整体效果来看,虽然2005 年证券法在市场运行的某些环节予以一定程度的制度松绑,如对证券的发行与上市完全实行核准制,总体上还是强化了证券法作为硬法、严法的功能,如大幅度增加并强化证监会的执法权力,进一步严格行政法律责任体系等。应当承认,2005年证券法在相当程度上满足了当时证券市场的阶段性制度需求。


   当然,2005年证券法在当时就不是完美的,并没有彻底消除当时本应清除的缺


  ······

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