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论我国BOT立法的框架设计
【作者】 房保国【写作年份】 1997
【文献分类】 国际经济法【关键词】 BOT 立法设计
【全文】法宝引证码CLI.A.027635    
论我国BOT立法的框架设计

房保国


【关键词】BOT 立法设计

    
 论我国BOT立法的框架设计  
  
 华东政法学院硕士研究生 房保国 200042  
  
 BOT作为Build-Operate-Transfer(建设-经营-转让)的缩写,是指就某项基础设施,政府授予由一家或几家私有企业组成的项目公司进行建设,在约定期限内经营管理,并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报,约定期满后,项目设施无偿转让给当地政府的一种投资方式。它是在20世纪80年代兴起,利用国际私人资本,进行基础设施项目建设,在国际经济贸易活动中受到各国的高度重视和广泛采用。我国目前关于BOT的立法尚存严重缺陷。本文拟从宏观和微观,即从BOT的配套法律和专门立法两个方面进行论述,以期加强和完善我国的BOT立法。  
  
 一、 我国BOT立法的现状  
  
 BOT是一项系统工程,[1]涉及到政府、项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买人或用户等诸多主体,以及国际投资、项目融资、公司证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、招标投标与行政管理等众多的法律关系。我国目前关于BOT的专门立法主要有:1995年1月16日对外贸易经济合作部颁发的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称:外经贸部《通知》),以及1995年8月21日,国家计委、电力部、交通部颁布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称“三部委”《通知》),其主要内容有:  
  
 1、试点范围:建设规模为2x30万千瓦及以上火力发电厂,25万千瓦以下水力发电厂,30-80公里高等级公路,1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目;  
  
 2、审批权限:沿海地区投资总额超过3000万美元的项目,与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目,仍由中央政府审批,但项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批,合同、章程报外经贸部审批;  
  

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 3、BOT方式仍要纳入我国现行的外商投资企业法律和审批体制,可以以合作、合资或独资方式建立项目公司;  
  
 4、政府不提供固定资产回报率的保证,国内金融机构与非金融机构也不得为其提供担保;  
  
 5、在特许期内,如因受我国政策调整影响,使项目公司受到重大经济损失的,允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期;  
  
 6、特许期届满,项目公司应在无债务,设施完好的情况下全面移交给政府。  
  
 上述规定,在一定程度上,为我国发展BOT提供了立法依据。但并非完美无瑕,随着我国基础产业的蓬勃发展和对BOT模式的推广,这些规定日益显示出致命的缺陷与疏漏:  
  
 第一、对“BOT”的界定模糊:我国尚无“BOT”的专门中文译法[2],“三部委”《通知》规定:“特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权”,这实际上是一种“BOOT”(建设――拥有――经营――移交)的模式。有学者提出,由于项目公司拥有设施的所有权和经营权,它有可能以项目设施为抵押而担保另一与此项目工程无关的债务,这会最终导致“移交”的困难。[3]笔者认为,由于这种“所有权”要受到政府最终所有权和项目贷款人抵押权的双重限制,“项目公司的经营活动必须以项目经营为主要的或唯一的内容,而基本上没有进行资本经营的权利”,[4]故这种顾虑没有必要,但“BOT”的含义有待规范。  
  
 第二、法律阶位太低:两《通知》制定主体皆为国务院部委,其性质属于行政规章,而对于BOT这样一种专业性强、涉及面广的新兴国际投资方式,采用部委下“通知”,作“政策”的方式来规范,往往被外商归结为“政治风险”,不利于我国法律环境的改善和项目的统一管理。  
  
 第三、两《通知》内容相互矛盾:外经贸部《通知》三条规定:“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保,贷款担保等”,而“三部委”《通知》则规定:“对于项目公司偿还贷款本金,利息和红利汇出所需的外汇,国家保证兑换和汇出境外”。两《通知》如此冲突,令项目当事人无所适从。  
  
 第四、条文粗糙,尚存许多立法空白:对于BOT如此复杂的系统工程,仅用两个《通知》方式加以规范,令人叹惊。BOT运作过程中的诸多疑难问题,如特许授权的法律形式问题、项目工程的发现控制问题和社会事务管理权的授予问题等等,立法阙如;即使已有的规定,也是矛盾百出。可见,两个《通知》本身的不完善,又在“事实上成为BOT发展的法律障碍”。[5]  
  
 综上所述,BOT投资方式在我国的适用存在在机制性冲突,其“主要原因是现有立法没有包容BOT方式的特殊性,没有给BOT方式留有特定的空间”。[6]因此,通过对我国现有的BOT法律的缺陷性分析,足以说明加强和完善我国BOT立法的紧迫性和重要性。  
  
 二、 我国BOT立法之宏观规划  
  
 所谓BOT立法的


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