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民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造
【作者】 冉克平【写作年份】 2019
【文献分类】 民法总则【关键词】 民法典;代理;表见代理
【全文】法宝引证码CLI.A.0110265    
民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造

冉克平


【摘要】《民法通则》第66条规定的“本人沉默视为同意”规则有三个意涵:“默示追认说”、“表见代理说”和“默示授权说”。《民法总则》未沿袭该规则,这是否表明立法者已废除“本人沉默即同意” 规则,或认为该规则可被默示授权或表见代理所涵盖而没有进一步规定的必要?对此,武汉大学法学院冉克平教授在《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》一文中认为,在交易实践尤其是商事交易中,本人对代理行为的沉默仍然常见,结合我国现有理论及相关判决,有必要再造“本人沉默视为同意”规则的构成条件。
【关键词】民法典;代理;表见代理

  
  一、我国“本人沉默视为同意”规则的学说争议
  (一)“本人沉默视为追认说”及其废止
  依据《民法通则》第66条的规定,无权代理人的行为未经被代理人的追认则属于“效力待定”的行为。但是,该法并未规定相对人的催告权规则。在无权代理行为发生之后,行为人、相对人以及被代理人之间的关系将持续地处于不稳定的状态。若本人明知行为人以其名义实施代理行为,相对人对本人进行催告而其保持沉默时,相对人即可以援引“本人沉默视为同意”规则,将本人沉默视为对无权代理行为的认可,以尽快稳定法律关系。因催告权规则的缺失,“本人沉默视为同意”规则具有平衡相对人与被代理人的利益关系、保障法的安定性的功能。
  《民法通则》颁布之后的很长时间,“本人沉默视为同意”规则被解释为本人的默示追认。但是,因本人单纯沉默即令其承受他人无权代理行为的后果,这显然无视本人的意思自治而片面地保护相对人,并非妥当的立法。1999年《合同法》第48条第2款实际上已经排除了将《民法通则》第66条第1款第3句解释为事后默示追认的可能性。因此,由于立法的完善,“本人沉默视为同意”作为弥补催告权规则欠缺的初始功能不复存在。
  (二)“本人沉默视为默示授权说”及其适用限制
  对于“本人沉默”是否可以解释为默示授权,学者持相反的观点。肯定说认为:《民法通则》第66条第1款第3句将法律效果落足于“视为同意”,这意味着,代理行为之有效性建立在“同意”的基础上,而表见代理如《合同法》第49条的表见代理则是直接规定“该代理行为有效”;以默示授权解释《民法通则》第66条第3款,与《合同法解释(二)》第12条规定的默示授权在体系上前后融贯;默示授权可以撤销,在保护被代理人上要优于表见授权。否定说认为:依据《合同法》第48条第2款的规定,本人沉默在立法价值取向上已完全转变成拒绝追认。而该法第49条规定的表见代理说明,本人沉默至多能发生表见代理效果,在代理内部关系上只能是无权代理。
  默示的内部授权要求代理人对本人可推断的授权意思表示产生信赖,因此行为人明知被代理人无授权意思的情况下自然无法产生默示内部授权。然而,沉默原则上并不具备意思表示的规范意义,本人单纯的沉默构成默示授权属于例外情形。将“沉默”解释为向代理人授权的意思表示,仅限于有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时(《民法总则》第140条第2款)。随着《民法总则》的实施,《民法通则》第66条第1款第3句被解释为默示授权的价值已经被前者所规定的意思表示解释规则所取代。
  (三)“本人沉默视为表见授权说”的正当性分析
  对于“本人沉默视为同意”被解释为容忍授权型表见代理,有的学者认为,其正当性在于本人知道他人以其名义实施代理行为不表示反对,就须负授权之责。但是,单纯的本人对无权代理行为的沉默(容忍)既不足以构成权利外观,亦无法使本人承担授权之责。若本人与


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