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先占制度的理论探讨及立法构想
【作者】 刘金桥【写作年份】 2015
【文献分类】 物权【关键词】 先占制度;无主物;先占权主义
【全文】法宝引证码CLI.A.093478    
先占制度的理论探讨及立法构想

刘金桥


【摘要】我国《物权法》未明确规定先占为物权取得的方式之一,导致理论体系上和司法实践中出现了一系列问题。确定物权的归属是物权法律的重要任务,确立先占制度是确定物的归属秩序的重要环节,在物权体系乃至民法体系上具有重要作用。中国对先占制度拒绝规定的理由是不成立的。对先占制度进行比较研究,有助于明确先占制度的自然法精神,重新配置所有权归属,以维护交易安全。在将来制定民法典之时,应当采取先占权主义,在我国确立先占制度。先占制度可以从正面列举和反面限制两个方面加以规定,以法律规定的弹性保持对社会经济变迁的适应性。
【关键词】先占制度;无主物;先占权主义

  
  一、先占制度在我国的缺失及引发的问题
  (一)现行法律及争议
  《民法通则》第79条第1款仅仅规定了所有人不明的埋藏物、隐藏物、漂流物等归国家所有,对除此之外的其他无主物,如抛弃物等并未加以规定。而2007年的《物权法》与之相比并没有实质上的进步,第113条和第114条也没有实质性的突破。《物权法》仅仅对程序进行了完善,只确立了无主埋藏物、隐藏物、漂流物等归国家所有,抛弃物等无主物的所有权归属仍然未被规定。除此之外,《物权法》第49条、《继承法》第32条、《文物保护法》第4条也是对无主物所有权归属的相关规定。上述法律文本实际上把无主物分成了两大部分:一部分是无主的埋藏物、隐藏物、漂流物、无人继承的遗产和受保护的文物、受保护的野生动植物;另一部分则是除此之外的无主的抛弃物、不受法律保护的动植物等。
  那么,问题的焦点在于:第二部分无主物的所有权归属应当如何确定?学界现有两种观点:第一种观点认为:无主物一概属于国家并没有法律依据。而且第二部分无主物的范围小,价值有限,国家没必要也不可能独占。{1}这实际上就承认了第二部分无主物可适用先占取得。第二种观点认为:我国现行法尚未规定先占制度,而我们应当承认先占制度。{2}根据现行立法,第二部分无主物不适用先占制度,当下对抛弃物等的所有权取得是不合法的。但是,这两种观点都认为,我国物权立法应当承认和允许对第二部分无主物的先占取得。
  本文认为,对于第二部分无主物的先占取得,依据现行的物权法律难以形成一个具有说服力的意见,因为物权法律没有明确规定先占取得制度,也没有明确规定抛弃物等一概归国家所有。所以,在这种情况下,第二部分无主物的所有权归属就处于无法可依的法外空间了。
  (二)未规定先占制度的原因
  从学者的论述来看,物权法律未规定先占取得制度的主要原因在于:“在动产,因自己自主占有之取得而完成先占,为原始社会所有权取得方式之唯一方法。然在现代有价值之财货,几莫不有所属。”{3}先占制度是对所有权的侵害,尤其是会危害国家和集体的财产,而且有违我国路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德准则。{4}这实际上包含了三个理由,而这三个理由之间存在冲突。理论上应当承认,适用先占制度的无主物范围小、价值少。认为没有必要将先占制度规定在物权法律之中的逻辑就是“杀鸡焉用宰牛刀”。而保护国家、集体财产和维护社会主义道德的理由则是要从根本上否定先占制度的正当性,其逻辑是保护国家和集体财产,提倡社会主义的崇高道德,否定不劳而获。笔者对这三个理由是否合理的评析将在后文展开。
  (三)未规定先占制度引发的问题
  随着越来越多价值较大的无主物的出现,法律上的模糊造成的现实问题也越来越多。2003年8月,武某将家中的19英寸旧电视抛弃,后被拾荒人张某、李某看到。二人同时争抢,诉至法院。经评估,该电视价值600元。后法院依据公平原则,判决电视机归李某所有,李某支付给张某300元。{5}随着社会贫富差距的拉大,一些富裕阶层将某些物品抛弃,而这些抛弃物对拾荒人而言价值较大,此时就很容易产生纠纷。不仅如此,近年来“乌木案”频频出现。先占制度本可以发挥藏富于民的功用,却因为法律没有规定而致使乌木归国家所有。这些法律纠纷的出现凸显出物权立法的不足,目前亟待法律确认先占制度。
  二、先占制度的比较法研究
  (一)古罗马法
  先占制度起源于罗马法,是罗马法中的物的所有权取得的重要方式。在著名的罗马法文献中,学者们均以自然法的方式论述先占制度。在古代罗马法中,先占是一种理所当然的物的所有权取得方式,就像我们现在依照先来后到的顺序决定买票顺序一样。在古罗马时期,人类开发自然的程度还比较低,对生活资料的获取在相当程度上依赖于直接的采摘和捕猎;同时,古罗马对外邦的战争也时有发生,这些都导致大量的无主物存在。先占的对象是极其广泛的,包括自然界中的无主物、敌人之物、抛弃之物、埋藏物、隐藏物、遗失物、无人继承的遗产等,而不可先占的物则包括神法物、共享物、公有物、部分抛弃物、家禽类等。[1]罗马法并没有将发现埋藏物、隐藏物、漂流物等独立于先占取得制度。然而,令人遗憾的是,尽管古代罗马法的诸多文献对先占制度作了形象的描述,但它们都没有对其作出一个准确的定义。
  对于先占的构成要件


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