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我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究
【作者】 李建伟【写作年份】 2017
【文献分类】 050203,050
【关键词】 民法典编纂;合同法分则;有名合同;民事合同;商事合同
【全文】法宝引证码CLI.A.0100838    
我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究

李建伟


【摘要】我国民法典合同法编的编纂工作已经启动,其分则部分的立法课题主要有四项。一是既有15类有名合同的相关法律规范的进一步修订完善,需要整体上解决过去积累的司法解释规范的吸收,以及买卖、租赁、技术、运输等重要合同各自面临的修法课题。二是新增若干类有名合同入法,为此需要分类讨论新类型合同入法的标准问题。三是在坚持民商合一立法体例之背景下,需要明确确立民事合同和商事合同区分模型,以及科学安排实现相应的立法规范的区分。四是合理设计合同法分则部分的整体结构体系安排。
【关键词】民法典编纂;合同法分则;有名合同;民事合同;商事合同

  

  按照中国民法典编纂“两步走”的规划,我国《民法总则》率先通过后,物权法编、合同法编、侵权责任法编、婚姻家庭法编、继承法编等民法典分则各编草案拟于2018年上半年整体提请立法机关审议。目前,合同法编分则“立法建议稿”已经汇总提交给中国法学会。在参与上述立法研讨的过程中,笔者深感合同法编分则编纂蕴含的重要立法课题之繁多及每个课题争议之激烈,亟需从合同法理论与立法论等角度深入研讨,并立足于我国民事立法的实际情况予以回应。

  一、我国《合同法》上既有的15类有名合同的规定之修订与完善:传承和突破

  (一)修订依据

  修订我国《合同法》上既有的15类有名合同,一个首要问题是如何吸收司法解释的成果。在过去近20年的我国合同法审判实践中,最高人民法院根据裁判经验先后发布了10余部关于我国《合同法》适用的司法解释,[1]涵盖我国《合同法》分则中的买卖合同、商品房买卖合同、借款合同、房屋租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术合同等,以及特别法上的旅游合同、保证合同、定金合同、物业服务合同等10余类合同。这些司法解释不但细化了我国《合同法》关于上述有名合同的规范体系,而且凭借诸多“立法性司法解释”条款扩充了相应的规范体系。当然,民法典编纂如何吸收多年来司法解释的丰富成果,是民法典编纂面临的一个整体性问题。[2]从司法审判中地位的实然状态来看,司法解释是重要的事实上的“法源”。[3]尤其是民商事类司法解释中的“立法性司法解释”条款数量庞大,直接修改现行法、完成对法律的续造与改变的也不鲜见,[4]总体而言其法治价值应该受到肯定。[5]问题是,我国民法典编纂如何将其纳入其中?对这一问题的回答,与民法典编纂目标息息相关,存在不同的意见。[6]从出台的《民法总则》不难看出,我国民法典编纂的主要任务不是大规模地创制新规范,而是对现有的民事法律规范进行整理汇编,消除彼此之间的矛盾冲突。据此,有人建议分四步处置司法解释规范,一是分类清理现行有效的司法解释文件,废止该废止的,抽象总结出的有效规则作为纳入民法典的备选内容;二是对入选的部分,厘清重复、矛盾与冲突之处,统一法律内部的规范设计,形成统一和谐的民法规范体系;三是将上述系统整理的规范内容纳入民法典,四是将无需纳入民法典的过于技术化、细致化的规定仍保留在司法解释文件之中。[7]这一立场,同样适用于我国《合同法》分则修订过程中对于相应司法解释的处置。

  (二)几类主要合同的修订课题

  1.买卖合同都拉黑名单了,还接个P

  “买卖合同”章的修订,是我国《合同法》分则修订的重中之重。买卖合同是社会经济生活中最常见、最基本、最典型的商品交换形式和法律关系,正如德国民法学者霍恩所言,“在各种交换性的行为中,买卖是最重要的一种”。[8]买卖合同还是所有有偿合同之典范,各国契约法总则中诸多制度皆以买卖为蓝本而构建,契约法中的绝大多数规则均来自买卖法,买卖合同在各国民法典中也都居于典型合同之首,买卖合同法则成为基本民商法规范。[9]我国《合同法》第九章通过46个条文规范买卖合同,条文数量居15种有名合同之首。该法第174条明确规定:“法律对其他有偿合同没有规定的,参照买卖合同的规定。”这使得我国《合同法》第九章堪称该法的“小总则”。[10]最高人民法院发布的《买卖合同解释》、《商品房买卖合同解释》也专注于补充供给买卖合同的规范。另有司法统计数据显示,民商事纠纷案件中买卖合同纠纷始终占据首位,买卖合同纠纷案件审理中需要遵循的原则和判断标准亦常在其他有名合同案件中被借鉴。[11]

  正因为备受关注,关于买卖合同的修订存在很多主张,列其要者如下。其一,应减少与民法典物权编规则的重复。我国《合同法》颁布在我国《物权法》之前,遗存不少对于物权法“逾矩”的规定,这是历史造成的,但在我国《物权法》颁布后及将来与民法典物权法编与合同法编并存之前提下,买卖合同法规则应避免与物权法规则的重复,如物权法作出规定的标的物所有权移转、孳息归属、主物从物的关系等无须重复,除非买卖合同适用特殊规则。其二,明确无权处分合同的效力,消除目前不同立法、司法解释之间的冲突。[12]其三,吸收《买卖合同解释》、《商品房买卖解释》的有价值规定,丰富有关基本规则。

  关于修法路径的争议,亦有如下几方面。一是章节安排,有人主张借鉴《欧洲示范民法典草案》的经验,在“买卖合同”一章下


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