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上市公司收购法律制度的商法解读
【作者】 郑彧【写作年份】 2013
【文献分类】 证券法【关键词】 上市公司收购;监管制度;制度设计;证券法
【全文】法宝引证码CLI.A.081400    
上市公司收购法律制度的商法解读

郑彧


【摘要】《公司法》第四章“上市公司的收购”确立了我国上市公司收购监管的基本法律制度,中国证监会也通过《上市公司收购管理办法》细化了上市公司收购的监管规则与操作流程。尽管如此,相较于境外成熟证券市场的监管规则,我国上市公司收购监管无论是在定义、法律条文、监管措施还是在监管理念、立法技术和制度设计上都存在着不少差距,甚至从很大程度上存在着收购监管制度不能适应日趋市场化、复杂化的收购行为的问题。为此,本文希望通过制度分析的方法,重新梳理与审视我国现有上市公司收购监管制度存在的法律问题,并根据我国证券市场“新兴+转轨”的特点对上市公司收购监管制度提出更为细致的设计方案,以推动立法者、监管者与学者们在上市公司收购监管方面的进一步研究。
【关键词】上市公司收购;监管制度;制度设计;证券法

   一、引言


   依据2005年10月27日修订后的《证券法》第四章“上市公司的收购”和中国证监会根据该法修订的《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购法》),我国目前对上市公司收购的监管是根据收购方式的不同类别而施加不同层次的监管措施,这种监管结构主要包括持股变动披露的监管和要约收购的监管。有关监管层次及措施可如下图所示:


   二、问题:不完善的监管规则


   (一)监管定义的逻辑冲突


   现有上市公司收购制度对“上市公司收购”的定义只是含糊地规定“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东,可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人,也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权”。在立法者放弃对“收购”进行界定时,[2]有关收购行动下的行为准则冲突就凸显出来:


   第一,由于《证券法》第四章的标题是“上市公司的收购”,同时该章通过第86条、第94条明确将股份比例界于5%-30%之间的交易划入上市公司收购监管的范围(如履行公告、披露及爬行收购的义务等),因此我们不难推知:除了通过证券交易所或协议方式取得上市公司发行股份30%以上的交易行为可构成上市公司收购外,那些通过证券交易所或以协议方式取得的30%以下股份的行为也构成法定的“收购行为”。而一旦构成“收购行为”则必须依据《证券法》第98条而遵守“收购完成后的十二个月内不得转让”的义务。但问题是,《证券法》第47条却存在如下规定“……持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买人后六个月内卖出……由此所得收益归该公司所有”。由于第47条只是规定行为人在法定6个月期限内从事限定性交易的“归人权”后果(即收益归上市公司所有),它并不是禁止或限制持有5%以上的股东在收购完成后的6个月内从事相应的股票买卖行为。因此一个已持有上市公司超过5%股份(但不超过30%)的收购人因放弃收购(或收购失败)而打算出售其持有的收购股份时,在第47条的逻辑下,即使构成第86条的“收购行为”,收购人在收购完成后的6个月内抛售股份虽违反第98条的规定却符合第47条的规定(因为第47条只要求归人权的义务而没有禁止交易),而且第47条隐含已持有上市公司超过5%股份在买入或卖出的6个月后进行交易并不违法(第98条规定的期限是12个月内不能买卖),因此这样的规定直接造成了《公司法》法律条款的直接冲突。


   第二,同样持有上市公司30%股份的持股数量条件下,《证券法》第86条和第96条分别针对持股来源采取了“通过证券交易所的证券交易……投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有”和“采取协议收购方式的……收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购”的不同表述,其中透过“通过证券交易所”与“采取协议收购方式”、“持有”(“共同持有”)与“收购”(“共同收购”)的不同用词是否可以表明立法者是以“股份取得的方式”(即通过交易所交易还是以协议交易作为区分方式)作为“上市公司收购”的划分标准?由于《证券法》的条文在对待同一比例股份的购买问题上会因购买场所与购买方式的区别而存在巨大的监管用词差异,如果在“法无明文规定不为禁”的法律理念下,我们是否可以理解为“通过证券交易所的交易一次性持有或共同持有上市公司30%以上的股份”不属于“上市公司收购”的范围,并由此推导出“通过证券交易所持有上市公司30%以上的股份”的自然人或组织因不构成“收购行为”而无需遵守《公司法》第四章以及《收购办法》的监管规则?


   (二)被异化的“预警式披露”监管


   预警式披露也称为“大股东报告义务”,其最为基本的监管意义在于“当投资者直接或间接持有一家上市公司发行在外的有表决权股份达到一定比例或达到该比例后持股数量发生一定比例的增减变动时,其负有向上市公司、证券交易所及证券监管部门披露有关情况的义务”[3]。预警式披露的目标主要有两个:第一,小比例的股权变化(如达到5%或之后的1%变化)本身不会造成上市公司控股权的转移,一般情况下通常也不意味着将来一定会因收购发生控制权的转移,但基于其在一定程度上暗示着进一步收购股份


  ······

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