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行政规范性文件附带审查进路的司法建构
【作者】 李成【写作年份】 2018
【文献分类】 行政诉讼法【关键词】 规范性文件;行政诉讼;附带审查
【全文】法宝引证码CLI.A.0103365    
行政规范性文件附带审查进路的司法建构

李成


【摘要】对新《行政诉讼法》实施后的200件行政判决文书进行法教义学分析,可以发现行政规范性文件附带审查主要从被诉请对象的可审查性、与争讼行政决定的关联性和行政规范性文件的合法性三个方面展开。可审查性基于行政行为“具体—抽象”二元框架厘定附带审查的对象范围,并回应特定制定主体对行政规范性文件可审查性的影响。关联性强调法院需查证被诉请审查的行政规范性文件是否确系行政机关作出争讼行政决定的直接依据并分别处置。合法性则要求法院从权限、程序以及内容三个层面判断行政规范性文件是否存在与上位法规则或原则相抵触的情形。行政规范性文件附带审查制度的内涵由此得到充实和丰富。其中凸显的行政权与司法权关系问题也有待深入研究。
【关键词】规范性文件;行政诉讼;附带审查

  

  一、问题的提出:行政规范性文件附带审查进路的展开

  2014年修订后的《行政诉讼法》第53条建立起附带审查制度,将行政诉讼中事实上长期存在的针对行政规范性文件的司法审查予以制度化,从隐形走向显形。相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境,由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性,因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望。

  附带审查的确立一定程度上修补了旧《行政诉讼法》框架下司法审查斩草不能除根的制度短板。于法院而言,立法机关将启动审查程序的请求权赋予相对人并课予法院回应审查诉求的强制义务,旧法框架下法院弹性回避行政规范性文件司法审查的空间被压缩殆尽,法院面临评价争讼行政决定及其依据的合法性并说服争议各方服判息诉的双重说理压力。附带审查如何从过去部分法院的自发行动转变为各级法院有章可循的规范动作成为行政法学界和实务界高度关注的议题。

  为了推动附带审查尽快落地,学界或遵循理论建构的思路,推演行政规范性文件司法审查的应有之意;或沿着判例研究的路径,尝试从最高法院公报案例等既有实践中提炼抽象的裁判规则,形塑行政规范性文件的合法性要件。但是,有关附带审查精巧的理论建构难以直接引导审查实践。更需注意的是,审查实践中逐渐显现的诸多问题触及现有研究的空白;而从公报案例等判例中归纳出的审查规则亦存在能否无障碍地演绎到个案中的疑问。公报案例及其裁判规则的指导意义无须赘言,但有关附带审查的案例数量积累有限,从中提炼的审查规则或只能收敛于类案最优,能否全面回应复杂多变的实践境况犹未可知。

  为此,笔者对《行政诉讼法

》修订后原告诉请附带审查的200起行政诉讼案件(共涉及272份被诉请审查的对象)进行了整理和分析。这些案件代表了现阶段附带审查的鲜活图景。虽然个案中法院关注的焦点各有不同,但可以清晰地看到,作为附带审查的实际承担者,法院将《行政诉讼法》第53条的文本规定分解为颇富层次感地针对行政规范性文件“三性”的审查——被申请对象是否具备可审查性、行政规范性文件与争讼行政决定间是否具备关联性以及文件本身是否具备合法性:待相对人提出附带审查请求后,法院需首先判断被申请对象是否属于法院有权审查的规范性文件范畴;随后,法院将明确被申请审查的行政规范性文件是否构成行政机关据以行为的依据;最后,在通过前述两阶段审查后,法院还将就行政规范性文件是否合法作出判断。本文将基于群案司法经验的归纳,对附带审查的进路做一全景式的梳理和检视,以期推动此项制度的完善。

  二、被诉请对象的可审查性

  附带审查始于对被诉请对象是否具备可审查性的判断,亦即是否属于《行政诉讼法》第53条所指“国务院部门和地方人民政府及其部门”制定的行政规范性文件范畴。从行政诉讼法律体系自洽的角度考量,既然针对行政决定和制定行政规范性文件的行为分别配置了相对独立的争议解决通道,那么,附带审查必然以对行政行为“具体—抽象”的二元分类为逻辑前提。相应地,可审查性意味着法院在响应原告附带审查请求时首先应当完成对被诉请审查对象的分类作业,避免争讼对象“错搭”法律预设的解决通道。另一方面,《行政诉讼法》仅向司法权开放了有限的行政规范,法院还需结合制定主体行使权力的属性及其科层等级从横向和纵向两个维度厘定被诉请对象是否属于可导入附带审查通道的行政规范性文件。

  (一)“具体—抽象”框架下行政规范性文件的判明

  作为我国行政行为的经典分类,“具体—抽象”的二元划分经由立法程序完成从法学概念到法律概念的蜕变,与行政诉讼受案范围挂钩而具备了颇强的实践意义。这一逻辑框架在学理上聚讼纷纭,在实践中争议颇多,但无论立法机关抑或最高法院从未真正舍弃“具体—抽象”的二元划分。附带审查对抽象行政行为司法审查禁令的部分解除不过是将“具体—抽象”逻辑框架的实践价值从决定行政行为能否诉转变为影响行政行为如何诉。法院仍需在尊重“具体—抽象”框架的基本前提下开展附带审查作业。以此为背景,法院在272份被诉请审查的对象中首先以不属


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